Cooperativa Rio Grande.

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jueves, 28 de febrero de 2013

EL NOTARIO EN LA CONTRATACION ELECTRONICA.


EL NOTARIO EN LA CONTRATACION ELECTRONICA.




INTRODUCCION

Casi la mayoría de países del continente americano y de igual manera los de gran parte del resto del mundo se encuentran estudiando y analizando los efectos jurídicos de las nuevas figuras que surgen del comercio electrónico, como son los mensajes electrónicos y las firmas electrónicas o digitales para actualizar sus ordenamientos jurídicos a las nuevas exigencias que resultan de la utilización de los avances tecnológicos en la materia documental.


7.1  El Cibernotario o Notario Digital. Funciones.

En 1993, siete años después de la elaboración de la ley Modelo sobre Comercio electrónico, de las |naciones unidas, la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) conjuntamente con la American Bar Association (Colegio de Abogados de los Estados Unidos), iniciaron una serie de estudios que culminaron en la creación de una figura llamada “Cibernotario”que, con el paso del tiempo, se ha constituido en objeto de disputas por el protagonismo en la Certificación Digital.

Funciones:

El Cibernotario anglófono, no es un oficial público como lo es el notario latino, sino una representante semipúblico al que las autoridades norteamericanas otorgan funciones claves en el comercio electrónico, las cuales son dos:

Tipo jurídico. Es la propia del notario latino, asegurando que los documentos y actos en los que interviene dando fe pública, cumplan con los requisitos legales necesarios para ser plenamente reconocidos por los países basados en el derecho civil y común.

Tipo electrónica. Es la más importante ya que por ésta el Cibernotario tendrá que tener un nivel de especialización alto en cuanto a conocimientos informáticos, debiendo actuar como autoridad de registro. Esta actuación va a comprender no sólo el verificar la legalidad y capacidad del solicitante, sino que puede ser requerido para investigar sus datos económicos o penales.

La confianza. Se le encomienda la llamada “notarización” determinación fehaciente de la fecha y hora de su intervención; igualmente la certificación de la identidad del emisor de un mensaje comprobado con su firma digital. Y, aún más, cuantas funciones consideren adecuadas en el futuro.

7.2  La Firma y el Documento Digital.

Gran parte de los países latinoamericanos y del resto del mundo se encuentran estudiando y analizando los efectos jurídicos de las nuevas figuras que surgen del comercio electrónico, como son los mensajes electrónicos y las firmas electrónicas o digitales para actualizar sus ordenamientos jurídicos a las nuevas exigencias que resultan de la utilización de los avances tecnológicos en la materia documental.

Francia modificó el Código Civil mediante la Ley No. 2000-230 del 13 de marzo del 2000, para adaptar el Derecho de la prueba a las tecnologías de la información relativa a la firma electrónica y, también por el Decreto No. 2001-272, del 30 de marzo del 2001, para la aplicación del artículo 1316.4 del C.C.

El notariado español mediante  la Ley No. 24/2001 del 27 de diciembre del 2001 no solamente establece la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva, sino que agregó un nuevo artículo, el 17-bis, a la Ley del Notariado del 28 de mayo de 1862, en el sentido de que los instrumentos jurídicos a que se refiere el artículo 17 de esa ley, no perderán dicho carácter por el sólo hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y, en caso, de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aquel de conformidad con la ley reguladora del uso de firma electrónica por parte de notarios y demás normas complementarias.

Colombia adoptó la Ley Modelo de Comercio Electrónico mediante su Ley No. 527 del 18 de agosto de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas electrónicas. Sin embargo, esta ley reglamenta en forma más detallada el tema de firmas electrónicas estableciendo las normas generales de las entidades de certificación y la validez jurídica de los certificados digitales.

En República Dominicana, la ley especial sobre el Comercio Electrónico, Documentos y Firmas Digitales es la No. 126-02 del 29 de septiembre de 2002, publicada en la G.O. No. 10172. Además preexiste el Decreto No. 335-03 de fecha 8 de abril de 2003, publicado en la G.O. No. 10204, que aprueba el Reglamento de Aplicación de la mencionada ley.

7.3  La Firma Digital. Definición y Características.

Definición legal

Se entenderá por Firma Digital, “Un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que , utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor de ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y el texto mensaje, y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transmisión”.

Otra definición.

Una firma digital es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma digital no implica que el mensaje esté encriptado, es decir, que éste no pueda ser leído por otras personas; sino que, al igual que cuando se firma un documento holográficamente puede  ser visto por otras personas.

La firma digital brinda un mecanismo de seguridad que permite determinar irrefutablemente el autor de un documento y la integridad del mismo, o sea si fue o no alterado ese documento desde que se firmó.

Características

El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si es única a la persona que la usa y está bajo su control exclusivo; si es susceptible de ser verificada y está ligada a la información, documento digital o mensaje al que está asociada, de tal manera que si estos son cambiados, la firma digital es invalidada; y por último, si está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Poder Ejecutivo.

7.4  Documento Notarial vs. Documento Digital.

El documento electrónico digital introduce un importante elemento en la tradicional cultura notarial dentro del notariado latino pero, además se debe destacar el significativo empuje y auge adquirido por el sistema angloamericano, base legal de su economía. Por eso es que en la actualidad en el mundo de los negocios es notoria la influencia de contratos que tienen su origen es ese sistema: el factoring, el leasing, etc., en los cuales para su formación no se exige la obligatoriedad de la escritura pública, con lo que se pierde la seguridad jurídica derivada de la intervención notarial.

Desde el punto de vista formal, un marco jurídico para la firma electrónica no afectará al régimen jurídico de otras formalidades no contractuales que precisen firma, sin embargo, el concepto de documento hasta ahora conocido está experimentando grandes cambios para dar así cabida al documento digital o electrónico.

Usualmente, el documento realizado por notario ha sido entendido como la escrituración, a mano con tinta indeleble o a máquina en el anverso y reverso de la hoja de papel, que realiza este oficial público de lo que oye o ve, a requerimiento de una parte que desea. De esa forma se conserva memoria fehaciente, con indicación cde día, hora y lugar en que el notario ha captado por sus sentidos, de manera inmediata, una declaración, un hecho o la suscripción en su presencia de un documento escrito de un compareciente.

En su elaboración, el documento notarial establece una relación directa entre el notario, el hecho recogido y la presencia de personas que actúan como declarantes o testigos. La compulsa o copia de su protocolo se basta por sí sola, no requiriendo de la intervención de ningún órgano administrativo que lo certifique a su vez.

El Dr. Jorge Subero Isa, dijo una vez, debido al creciente comercio electrónico, “en un futuro no muy lejano tendremos que hablar del documento sin papel. El paperless” .

7.5  Valor Probatorio del Documento Digital.

La ley manda a que los documentos digitales sean admitidos como medios de prueba con la misma fuerza probatoria otorgada a los actos bajo firma privada en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, por lo que, en las actuaciones administrativas o judiciales, no debe negarse eficacia, validez, o fuerza obligatoria y probatoria a ningún tipo de información, por el solo hecho de que se trate de un documento digital o un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

La Ley No. 126-02 instituye en su artículo 4, que “ No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de documento digital o mensaje de datos” y el artículo 10 establece que para valorar probatoriamente un documento digital o un mensaje de datos, “ se tendrá presente la confiabilidad de la forma en que se haya generado, archivado o comunicado el documento digital o mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su creador o iniciador y cualquier otro factor pertinente”.

Según el legislador, la fuerza probatoria del documento digital reside en la confiabilidad del medio técnico que permita certeza sobre su creación, transmisión y archivo y la jurisprudencia ha reconocido que la presentación de simples actos bajo firma privada establecen un principio de prueba por escrito, siempre y cuando el mismo emane “de aquel contra quien se hace la demanda, estos es, debe ser la expresión de la voluntad consciente, la obra intelectual de aquel a quien se le opone”.

7.8  Certificación Notarial del Documento Electrónico.

La jurisprudencia nacional otorga a la firma privada tanto valor que ella es requisito esencial en las escrituras públicas y en los actos bajo firma privada. Sin firma no hay instrumento, ni público ni privado, porque estamos frente a un requisito esencial, sin el cual, no hay documento.

Las firmas estampadas en documento bajo firma privada son oponibles cuando son autenticadas por un notario. ¿Es posible que un notario pueda válidamente certificar una firma digital? La respuesta es afirmativa, de acuerdo al artículo 6 de la Ley 126-02.

Artículo 6.- Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, se entenderá satisfecho dicho requerimiento en relación con un documento digital o un mensaje de datos, si este ha sido firmado digitalmente y la firma digital cumple con los requisitos de validez establecidos en la presente ley.

Párrafo. En toda interacción con entidad pública que requiera de documento firmado, este requisito se podrá satisfacer con uno o mis documentos digitales o mensajes de datos que Sean firmados digitalmente conforme a los requerimientos contenidos en esta ley. La reglamentación de esta ley especificara en detalle las condiciones para el us0 de firma digital, certificados y entidades de certificación en interacciones documentales entre entidades del Estado o entre personas privadas y entes estatales.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

La certificación de las firmas manuscritas está dentro de la competencia material de los notarios, por tanto, es obvio que un notario, en ejercicio de tal competencia, puede válidamente certificar una firma digital. Además, la parte in-fine del artículo 1 de la Ley \No. 301, sobre Notario, sostiene que los notarios tendrán facultad “para legalizar las firmas o las huellas digitales de las partes, en la forma establecida por la presente Ley”.


CONCLUSION

Las firmas estampadas en documento bajo firma privada son oponibles cuando son autenticadas por un notario. De  acuerdo al artículo 6 de la Ley 126-02, cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, se entenderá satisfecho dicho requerimiento en relación con un documento digital o un mensaje de datos, si este ha sido firmado digitalmente y la firma digital cumple con los requisitos de validez establecidos en la presente ley.

 En toda interacción con entidad pública que requiera de documento firmado, este requisito se podrá satisfacer con uno o mis documentos digitales o mensajes de datos que Sean firmados digitalmente conforme a los requerimientos contenidos en esta ley. La reglamentación de esta ley especificara en detalle las condiciones para el us0 de firma digital, certificados y entidades de certificación en interacciones documentales entre entidades del Estado o entre personas privadas y entes estatales.

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