Cooperativa Rio Grande.

Cooperativa Rio Grande.

domingo, 2 de septiembre de 2012

Que es el derecho comparado.


¿Que es el derecho comparado?
Existen diversas definiciones de derecho comparado por lo que respecto del mismo citamos definiciones así como efectuamos comentarios en los siguientes términos:

Para Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual .

Este autor define al derecho como una disciplina y hace referencia a dos métodos de investigación que son el método comparativo y el método analítico (que no son los únicos métodos pero el método más importante en el estudio del derecho comparado es el método comparativo), y hace referencia a la legislación, es decir, al derecho positivo, es decir, dicha definición otorga un valor considerable a la legislación dentro del derecho comparado, ya que dentro de los estudios del derecho comparado la legislación no es lo único que se estudia, por que puede estudiarse las instituciones jurídicas o la jurisprudencia, o las ejecutorias o la costumbre jurídica. No se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos.

Para Solá de Cañizares el derecho comparado consiste en la comparación científica de sistemas jurídicos distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales 
respectivos.

En esta definición se toma en cuenta no sólo la legislación de los Estados sino que se hace referencia a los sistemas jurídicos, pero no se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos.

Para Arminjon, Nolde y Wolff el derecho comparado coteja y compara las reglas y las instituciones de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el 
mundo.

Esta definición es una definición más amplia por que hace referencia a la comparación de las reglas y de las instituciones de diversos Estados sin hacer referencia a la legislación, jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurídica.

Para Julio Ayasta Gonzales el derecho comparado tiene como objeto la confrontación de los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y diferencial entre ellos y determinar sus causas .

En esta definición se hace referencia que el derecho comparado se toma en cuenta la parte principal del derecho comparado que es encontrar las semejanzas y diferencias entre los sistemas jurídicos, y también a que tiene como objetivo determinar las causas de tales diferencias o semejanzas.

Para Guillerno Cabanellas el derecho comparado es la rama de la ciencia general del derecho que tiene como objeto el examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diversos países, ya con el carácter general o en alguna de sus instituciones, para establecer analogías y 
diferencias.

En esta definición se hace referencia al derecho positivo, sin embargo, el derecho comparado no estudia ni compara sólo el derecho positivo de los diferentes Estados, y en la definición no se hace referencia a las causas de las analogías y diferencias. Dejando constancia que en esta definición se hace referencia al derecho comparado como una rama del derecho pero es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho, sino que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.

Para Juan Ramirez Gronda el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio sistemático de las instituciones jurídicas de los diversos países .

En esta definición se hace referencia al derecho comparado como rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho y consiste no sólo en el estudio de las instituciones jurídicas, sino que consiste en la aplicación del método comparativo para efectuar estudios comparativos también de la legislación, de la jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre jurídica.

Para Alberto Justo al proceso de descubrir y examinar las semejanzas y diferencias entre dos o más sistemas jurídicos se denomina derecho 
comparado.

Esta es una definición bastante amplia del derecho comparado pero se hace referencia que sólo se puede comparar sistemas jurídicos lo que no es correcto por que también se puede comparar parte de sistemas jurídicos, y al momento de determinar las semejanzas y diferencias importa también determinar las causas de tales diferencias y semejanzas.

Para Enrique Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica, crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual .

Para este autor se hace referencia al derecho comparado como una disciplina, sin embargo, el derecho no sólo investiga las legislaciones, sin embargo, hace referencia que busca descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y hace referencia que busca coordinarlos en sistema positivo actual.

Para Edouard Lambert el derecho comparado no es una ciencia, sino un arte, o mas bien una técnica con cuyo auxilio -y mediante la comparación de diferentes legislaciones-, habrá de extraerse el fondo común de las instituciones jurídicas .

En esta definición se precisa que el derecho comparado es un arte o una técnica, y hace referencia sólo a legislación sin tomar en cuenta la jurisprudencia, las ejecutorias, y la costumbre jurídica, y tampoco se hace referencia a encontrar las diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos así como las causas de las semejanzas y diferencias.

En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto la comparación sistemática de las instituciones jurídicas de los diversos paises .




METODO COMPARATIVO
Para Guillermo Cabanellas método es el procedimiento científico para la investigación y enseñanza de la verdad. Es decir, los métodos a los que nos referimos son los métodos utilizados en la investigación científica dentro del derecho .

Para proceder a la investigación existen diversos métodos a los cuales se denomina métodos de investigación entre los cuales podemos citar el método inductivo, deductivo, de análisis y de síntesis (que son los métodos de investigación mas conocidos por parte de los investigadores, ya que son considerados como métodos generales de investigación, es decir, que no sólo son utilizados en el estudio del derecho, sino también en otras áreas del conocimiento), pero también existen otros métodos de investigación propios del derecho entre los cuales podemos citar el método histórico, el método exegético, el método sistemático, el método sociológico y también existe el método comparativo que no se encuentra muy desarrollado en nuestro medio, y teniendo en cuenta que el presente trabajo se refiere al derecho comparado nos referiremos a continuación a dicho método de investigación del derecho, es decir, a continuación nos referiremos al método comparativo.

Para Guillermo Cabanellas el método comparativo en el estudio del derecho es el que se apoya en la exposición de las diferencias entre las diversas instituciones jurídicas, para apreciar su coherencia o precisar sus peculiaridades .

El método comparativo consiste en el estudio de sistemas jurídicos o de familias jurídicas o de parte de sistemas jurídicos de Estados diferentes, o del mismo Estado para poder determinar sus semejanzas y diferencias, así como las causas de tales semejanzas y diferencias. En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo es el método de investigación utilizado por los comparatistas o comparativistas.

En tal sentido podemos afirmar que el estudio del derecho comparado no sólo se refiere al estudio de derechos de Estados diferentes, sino que también se refiere al estudio de derecho de un mismo Estado, por ejemplo cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo de los medios probatorios dentro del derecho argentino o dentro del derecho español, o cuando se efectúa un estudio comparativo de las vías procedimentales dentro del derecho procesal peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles de 1912.

Es necesario dejar constancia que el método comparativo es poco estudiado y poco conocido por parte de los estudiosos del derecho, lo que no ocurre con otros métodos como son el método inductivo, método deductivo y método de análisis y de síntesis, que son los métodos de investigación mas conocidos por parte de los investigadores jurídicos.

En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo podemos utilizarlo para efectuar comparaciones entre el derecho peruano y el derecho romano, o sólo en lo referido a los derechos reales o en lo referido a las personas jurídicas. También pueden efectuarse comparaciones entre el derecho francés y el derecho peruano, o sólo en lo relativo al derecho real de propiedad, o al derecho real de posesión o al contrato de compra venta o al contrato de fianza.

En nuestro medio el método comparativo no se encuentra muy desarrollado por parte de los estudiosos del derecho y por parte de los metodólogos.

Juan Carlos Gardella estudia la metodología comparada del derecho y precisa que la comparación jurídica interviene al lado de otros procedimientos, para proporcionar mas seguridad a las conclusiones de cada método básico, además precisa que la fuerza de convicción que un determinado modo de interpretar una norma tenga en la jurisprudencia de un país se refuerza si se comparan esos resultados hermenéuticos con los logrados a partir de una norma semejante en la jurisprudencia de otro país. Por lo que dejamos constancia que lo precisado respecto de la jurisprudencia es aplicable también a las ejecutorias y a la costumbre jurídica. Es decir, aplicar el método comparativo refuerza los resultados obtenidos en la investigación jurídica con otros métodos de investigación.

También es necesario precisar que a nuestro criterio para poder utilizar el método comparativo los estudios deben haber sido profundizados con anterioridad por lo que es difícil admitir que se utilice el método comparativo en el derecho cuando recién se inicia una investigación sobre determinada tema o materia de investigación, por ejemplo el estudio de los derechos reales en el derecho de dos Estados, consideramos que sólo es conveniente cuando ya se ha investigado sobre los derechos reales. Lo mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho procesal civil peruano y en el derecho procesal civil argentino, ya que en dicho caso se requiere un estudio previo de las excepciones procesales en el derecho peruano cuando nos encontramos realizando la investigación tomando como referencia el derecho peruano. Lo mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de dos Códigos por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942 o del Código Civil Peruano de 1936 con el Código Civil Peruano de 1852, o del Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912, o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Alemán de 1900, o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, requiere un previo estudio del Código que tomamos como punto de partida. Sin embargo, para los estudiosos familiarizados con el estudio del derecho comparado nada impide que el estudio comparativo se realice sin un conocimiento previo de ninguno de los dos derechos a comparar, por ejemplo es posible que para un estudioso del derecho argentino le resulte factible realizar un estudio del Código Civil Alemán de 1900 con el Código Civil Francés de 1804 y con el Código Civil Italiano de 1942, estudio que sería un estudio macrocomparativo externo.




EL DERECHO COMPARADO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO
El derecho y el derecho positivo se divide en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado (dejando constancia que algunos tratadistas se encuentran en contra de la división del derecho en derecho público y derecho privado), y estas ramas del derecho se dividen en varias ramas, dejando constancia que las principales ramas del derecho son las siguientes: derecho constitucional, derecho civil, derecho comercial, derecho administrativo, derecho laboral, derecho tributario, entre otras ramas del derecho. Y de estas ramas del derecho es necesario dejar constancia que algunas ramas del derecho se ubican dentro del derecho público y otras ramas del derecho se ubican dentro del derecho privado.

Por lo cual es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho sino que consiste en la aplicación de un método de investigación del derecho al cual se le denomina método comparativo, que lo que importa es determinar la semejanza y diferencia de los distintos sistemas jurídicos.

Sin embargo, es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado es una rama del derecho lo que dejamos constancia para un mejor estudio y entendimiento del derecho comparado que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.

El estudio comparado es necesario dejar constancia que puede efectuarse efectuando un estudio comparativo del sistema jurídico de un Estado con el sistema jurídico de otro Estado, sin embargo, no necesariamente dentro de la misma rama del derecho, e incluso pueden efectuarse comparaciones dentro de un mismo Estado de una rama del derecho a otra rama del derecho, por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho procesal civil peruano con el derecho procesal penal peruano.

Teniendo en cuenta que el derecho comparado no es una rama del derecho ni una rama del derecho positivo, ya que no podemos ubicarlo dentro del derecho público ni tampoco dentro del derecho privado, mas bien el derecho comparado consiste en el estudio comparativo de sistemas jurídicos, de normas jurídicas, de códigos, de instituciones, de ejecutorias o de jurisprudencia, o al estudio de la costumbre jurídica, y en algunos supuestos se refiere sólo al estudio comparativo dentro de determinada rama del derecho. Pero el derecho comparado no se ubica dentro de alguna ninguna rama del derecho,

Es decir, el derecho comparado no es una rama del derecho como si son ramas del derecho el derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal entre otras ramas del d
erecho citadas anteriormente.COMPARATISTAS
A los abogados dedicados al estudio del derecho civil se les denomina abogados civilistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho penal se les denomina abogados penalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho constitucional se les denomina abogados constitucionalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho laboral se les denomina abogados laboralistas, por lo que es necesario precisar como se denomina a los abogados dedicados al estudio del derecho comparado.

A los abogados dedicados al estudio del derecho comparado se les denomina abogados comparatistas o abogados comparativistas, por que aplican el método comparativo al estudio del derecho. Dejando constancia que los comparatistas pueden especializarse dentro del derecho comparado en tan sólo un área del derecho comparado por ejemplo pueden especializarse en el estudio del derecho comparado sólo en el ámbito del derecho civil, o sólo en el ámbito del derecho penal, o sólo en el ámbito del derecho constitucional, o sólo en el ámbito del derecho procesal civil, o sólo en el ámbito del derecho procesal penal, es decir, los comparatistas no siempre abarcan todas las ramas o áreas del derecho, sin embargo, es necesario dejar constancia que los estudiosos del derecho comparado también abarcan el estudio comparativo de algunas ramas del derecho.

Es necesario dejar constancia que los comparatistas en algunos casos también se dedican al estudio de alguna rama del derecho en especial, por ejemplo es frecuente que los comparatistas también se dediquen al estudio de una rama o de varias ramas del derecho. En tal sentido un comparatista o comparativista también puede ser un civilista o un penalista o un constitucionalista. Además es necesario dejar constancia que algunos autores efectúan estudios de derecho comparado dentro de la rama o ramas del derecho a la o a las que dedican su estudio, por ejemplo ocurre algunas veces que un abogado constitucionalista dentro del derecho constitucionalista efectúa estudios de derecho comparado, estudiando y analizando los diversos sistemas constitucionales. Lo mismo ocurre dentro del derecho procesal que algunos abogados procesalistas efectúan estudios de derecho comparado concluyendo que los sistemas procesales pueden ser agrupados en familias o sistemas jurídicos.

Es decir, los abogados comparatistas o abogados comparativistas en algunos casos no se dedican únicamente al estudio del derecho comparado, sino que estudian además una o varias ramas del derecho, como el derecho procesal, o el derecho civil, o el derecho penal, entre otras ramas del derecho.

8. FINES DEL DERECHO COMPARADO
Conforme lo precisa Rene David , los fines del derecho comparado son tres lo cual se detalla a continuación:

1) Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a través de la lex mercatoria en el comercio internacional, se habla de unificación jurídica y también de armonización.
2) Entendimiento internacional, por que nos hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomáticos es necesario sean formados además en derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho internacional.
3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos.

Cuando efectuamos investigaciones de derecho comparado, es decir, cuando realizamos estudios aplicando el método comparativo al derecho, los juristas pueden conocer mejor el derecho, por que ya no se estudia las instituciones jurídicas o normas jurídicas, o jurisprudencia, o ejecutorias, o costumbre jurídica, dentro de un sistema jurídica, sino dentro de diferentes sistemas jurídicas lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya que el vértice con el que se estudia el derecho es mayor, por ejemplo ya no se estudia el delito de estelionato en un sistema jurídico solamente, sino se estudia el delito de estelionato en diferentes sistemas jurídicas, lo mismo ocurre cuando se estudia otro tema como las excepciones procesales, ya que no se estudia las excepciones procesales en un sistema jurídico solamente, sino en diferentes sistemas jurídicos, incluso en algunos supuestos se estudia un determinado tema en sistemas jurídicos que pertenecen a diferentes familias jurídicas, por ejemplo cuando se estudia el jurado en el derecho procesal.

Cuando se realizan investigaciones aplicando diversos métodos de investigación se conoce mejor el derecho nacional, pero cuando se realizan investigaciones aplicando el método comparativo al derecho se domina aun mas el tema materia de investigación por que generalmente se requiere un estudio previo del tema investigado en un sistema jurídico, que generalmente es el sistema jurídico nacional.

Para Sujiyama las finalidades asignadas al derecho comparado son tres conforme se detalla a continuación:

1) Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su evolución.
2) Investigar el mismo derecho positivo, ya sea comparando diversos sistemas jurídicos, distintos grupos de sistemas o diferentes conceptos jurídicos, ordenados por categorías.
3) Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.

9. DERECHO COMPARADO Y LEGISLACIÓN COMPARADA
Es necesario dejar constancia que el derecho comparado muchas veces se confunde con la legislación comparada, lo que no debe ocurrir por que la legislación comparada no toma en cuenta parte importante del derecho como es la jurisprudencia y tampoco la costumbre jurídica.

En todo caso es necesario precisar que el estudio del derecho comparado tiene mayor amplitud que el estudio de la legislación comparada, lo que hacemos referencia por que es importante determinar que existe diferencia entre ambas, es decir, es importante determinar que existe diferencia entre el derecho comparado y la legislación comparada.

En tal sentido el derecho comparado no es lo mismo que la legislación comparada, lo que dejamos constancia para una mejor comprensión del derecho comparado, asímismo la legislación comparada es mas utilizada dentro de los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica, que respecto de otras familias jurídicas.

También es necesario precisar que los estudios de derecho comparado pueden en algunos casos comprender estudios de legislación comparada, y en otros casos pueden comprender estudios de jurisprudencia comparada, o de ejecutorias comparadas, o de costumbre jurídica comparada. Es decir, en algunos casos puede compararse la legislación y en otros casos puede compararse otras partes del derecho como la jurisprudencia, las ejecutorias, o la costumbre jurídica. Pudiendo efectuarse comparaciones de legislación de un mismo Estado (comparación jurídico interna), o comparaciones de legislación de Estados diferentes (comparación jurídico externa).

DERECHO COMPARADO COMO FUENTE DEL DERECHO
El derecho comparado es necesario dejar constancia que también debe ser considerado como fuente del derecho, ya que para la aprobación de nuevas normas en los sistemas jurídicas del derecho romano germánico puede tomarse en cuenta la legislación o el derecho de otros Estados aún cuando los Estados a los cuales pertenezcan el derecho se ubiquen o no dentro de las mismas familias jurídicas, por lo cual es necesario dejar constancia que puede tomarse como fuente tanto el derecho de la misma familia jurídica como el derecho de una familia jurídica distinta.

Por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado es una fuente del derecho no entendida como derecho extranjero, ya que el derecho comparado no es lo mismo que el derecho extranjero.

15. ENSEÑANZA DEL DERECHO COMPARADO
El derecho comparado no se encuentra muy difundido en nuestro medio por que no todas las universidades enseñan dentro del pregrado el derecho comparado. Por lo cual es necesario precisar que debe impulsarse que el derecho comparado sea agregado a las currículas de las Facultades de Derecho para que los alumnos de pre grado de derecho puedan ampliar sus horizontes al momento de investigar temas jurídicos, ya que la investigación se enriquece con el estudio del derecho comparado y del derecho extranjero.

Es decir, el estudio del derecho comparado puede efectuarse a nivel de pre grado y a nivel de post grado.

Dejando constancia que en algunas universidades extranjeras se organizan estudios de post grado en derecho comparado, como por ejemplo en la Universidad Complutense de Madrid.

Es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado debiera ser enseñado dentro de los estudios de post grado.

16. DERECHO COMPARADO Y RAMAS DEL DERECHO
Es necesario precisar que el estudio del derecho comparado permite determinar que las ramas del derecho no se encuentran igualmente desarrolladas en un Estado ni tampoco se encuentra en igualdad de desarrollo la misma rama del derecho en Estados diferentes, por lo cual efectuando un estudio comparativo dentro del derecho peruano, podemos determinar que el derecho registral no se encuentra tan desarrollado como el derecho civil, y también podemos determinar que el derecho registral se encuentra mas desarrollado en España que en Perú.

17. RECEPCION EXTERNA
La recepción jurídica es de dos clases: recepción jurídica externa y recepción jurídica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepción jurídica externa.

Se denomina recepción externa cuando se recepciona el derecho o parte del derecho de otro Estado todo o parte de una norma o una institución por ejemplo el Código de Comercio Peruano de 1902 para su aprobación se tomó en cuenta el Código de Comercio Español, es decir, que se recepcionó dicho Código. Otro supuesto de recepción externa es el caso del primer Código de Comercio Peruano para lo cual se recepcionó el Código de Comercio Español. Otro supuesto de recepción jurídica externa son los supuestos en los cuales se ha recepcionado casi totalmente el Código Civil Francés de 1804 al cual se le conoce como Código Napoleón.

Es decir, otro supuesto de recepción jurídica externa es cuando una ley, institución jurídica, jurisprudencia, ejecutoria o costumbre jurídica es recepcionada por un Estado respecto del derecho de otro Estado.

18. RECEPCION INTERNA
La recepción jurídica es de dos clases: recepción jurídica externa y recepción jurídica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepción jurídica interna.

Se denomina recepción interna cuando se recepciona el derecho o parte del derecho del mismo Estado pero de diferente rama del derecho, por ejemplo cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal civil al derecho procesal penal o al derecho procesal laboral o al derecho procesal constitucional.

Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal penal al derecho procesal civil. Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal laboral al derecho procesal civil.

CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO COMPARADO
El Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en París reviste especial importancia dentro del derecho comparado y deja establecido que el derecho comparado es un método de estudio del derecho con antecedentes de larga data, es decir, el


No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada

DEJE SU COMENTARIO