DERECHO MUSULMAN
El
derecho musulmán es una faceta del islámico legado a la religión y la
civilización. Es
una teología que establece normas y
fija creencia y la “CHAR´IA”.
La “CHAR´IA”. Es lo que
prescribe que un musulmán debe o no debe hacer. Muestra el camino a seguir y
no distingue entre obligaciones civiles y obligaciones con Dios. Este derecho está
fundamentado básicamente en obligaciones.
La
sanción de este derecho es el pecado, lo que supone que una sanción de
conciencia.
La
consecuencia es que solo se reconoce y se aplica en países de religión
musulmana. La
concepción del derecho musulmán y la sociedad es teocrática. El estado es servido de la
religión relevadamente, así tenemos que los juristas han elaborado sobre la
base de la revelación divina un derecho completo, detallado, adecuado a la
sociedad ideal que se establecería cuando todo el mundo esté sometido al Islam.
Raíces y ramas del derecho
musulmán
El
derecho musulmán o “figh” está dividido en dos ramas:
1. Las Raíces
que contienen el proceso o OU ÇOUL
2. Las ramas que
son soluciones sustantivas o FOUROU
Las fuentes del derecho
musulmán
Las
fuentes se centran en:
1. El Corán, es
el equivalente a la biblia cristiana.
2. La Sunna
3. El IDJMA,
consentimiento universal de la comunidad musulmana.
4. El Qoryas,
razonamiento por analogía.
Consideraciones al Corán
El
Corán es el fundamento del derecho musulmán y son la revelaciones de “Allah” a
su último profeta “Mahoma”.
Es
la primera fuente de derecho, pero sus disposiciones jurídicas son
insuficientes para un código y por demás algunas de las instituciones
fundamentales del derecho musulmán no aparecen en el Corán.
El
juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán, sino que debe referirse
a la obra de los doctores que lo han interpretado de manera auténtica.
La
sunna representa el modo de ser y de conducirse del proceso y su recuerdo
constituye una guía para los creyentes.
Está
constituido por el conjunto de los H´ADITH , que son las tradiciones relativas
a los actos y a las palabras de Mahoma.
Esas
tradiciones fueron transmitidas de manera ininterrumpida por un a cadena de
intermediarios.
El
IDJMA está constituido por el acuerdo unánime de los doctores y da soluciones a
problemas no resueltos por el Corán o por la Sunna.
Su opinión es infalible si es unánime entre los
doctores o FOUGAHA y de estos los que están activos como parte del sistema.
Los
ritos musulmanes fueron constituidos en el siglo II de la Heríja y están divididos en
ritos ortodoxos y ritos aterdoxos,
Los primeros son los sumitas (los más pacíficos), y
los segundos son los chiitas (eran los más radicales). Estas diferencias de ritos
se circunscriben a puntos de detalles.
Hoy
día las fuentes El Corán, la
Sunna y el IDJMA, constituyen fuentes históricas. Actualmente para conocer el
derecho musulmán solo deben consultar los libros FIGH hechos por los doctores.
En
el derecho musulmán está prohibida la interpretación autónoma de las fuentes y
la misión de la doctrina es hacer la interpretación estricta de la obra clásica
y su misión solo le permite comparar, explicar y recopilar.
La
opinión de los autores no descanas en la razón sino en la revelación así el
Figh fundado en la autoridad de las fuentes reveladas. El derecho musulmán fue
establecido de forma inmutable en el siglo X y el estado no da autoridad para
modificarlo.
En
los estados musulmanes los gobernantes no gozan de autoridad para crear derecho
ni legislar solo pueden elaborar reglamentos.
El Razonamiento por Analogía
El
FIGH no ha podido ni puede preverlo todo y de ahí ha nacido la necesidad de
prever un procedimiento capaz de regular lo que no haya sido previsto a través
de un razonamiento por analogía o QUIYAS, el cual ha sido elevado a fuente de
derecho.
El
razonamiento por analogía solo puede considerarse como un modo de
interpretación y como un modo de aplicación del derecho.
El
derecho musulman se basa en un principio de autoridad.
El
jurista musulmán se opone a la abstracción (al pensamiento abstracto) a la
sistematización a la codificación y llegará a evitar la generalización y hasta
la definición.
El
Figh no quiere ser imagen de la realidad, su misión es guiar a los creyentes
hasta el ideal religioso.
Los
procedimientos racionales son hasta condenados en el derecho musulmán. El fundamento de este
derecho es religioso y divino.
La
opinión personal de un creyente no se admite y hay que decir que una norma del
FIGH no ha sido nunca descartada ni por razón de orden público ni por razones
de la justicia.
Carácter del derecho
musulmán
Es
un derecho arcaico en alguna de sus instituciones. Su aspecto es casuístico,
tiene ausencia de sistematización y está basado en el Corán.
El
derecho musulmán como el canónico es el derecho de una iglesia (comunidad de
creyentes).
Para
un musulmán la vida social está integrada solamente por normas religiosas de
las cuales solo algunas son jurídicas (ley moral).
A
diferencia del derecho musulmán el derecho canónico no se interesó por
organizar la sociedad.
San
Pablo y San Agustín preconizaban el debilitamiento del derecho mediante el
arbitraje o la caridad (en vez de tener una obligación jurídica se tenía una
obligación moral).
El
derecho canónico no es un derecho revelado (una verdad que revela un dios al
hombre) y para los musulmanes su derecho es elevado por eso es más importante y
tiene tanto peso.
El
FIGH no constituye un derecho adaptado a la sociedad moderna la cual no deja de
constituir un problema para los estados musulmanes modernos.
No
obstante el derecho musulmán no deja de ser uno de los grandes sistemas
jurídicos en el mundo, que se adapta al mundo moderno afirmando en muchos
estados constituciones y leyes, principios jurídicos y llevar lagunas mediante la
elaboración de códigos como son los casos de Egipto, Siria, Marruecos y Túnez.
El
derecho musulmán es inmutable, pero es flexible, permite la costumbre, los
reglamentos administrativos, el acuerdo entre particulares, pero al mismo
tiempo clasifica las acciones humanas en acciones obligatorias recomendadas
indiferentes (ni prohibida ni censurada en el derecho musulmán), y censurables
o prohibidas. Por ejemplo la costumbre no podría ordenar un comportamiento
prohibido por el derecho, ni prohibir un comportamiento declarado obligatorio,
pero puede ordenar algo recomendable y prohibir una conducta censurable.
El
derecho musulmán casi no tiene disposiciones imperativas, en consecuencia
existe un margen de establecer acuerdos mediante los cuales pudieran
establecerse cambios.
Para
variar el carácter arcaico del derecho musulmán existen una serie de artificios
(posibilidades de manejar un asunto por otro medio) llamadas Hiyal. Por ejemplo
el préstamo a interés está prohibido a personas físicas (entre personas
físicas), sin embargo esto se puede lograr haciendo una doble venta. El arrendamiento de tierra
está prohibido pero se recurre a la asociación.
La
intervención del príncipe es otra modalidad para adoptar el derecho, aunque el
soberano no es un amo sino un servidor del derecho que no puede legislar, goza
de un poder de policía, del cuidar de la buena administración de la justicia y
puede adoptar medidas administrativas y reglamentarias.
En
consecuencia prodríamos decir que el Figh se queda como teoría de ideal que
tiene un alcance teológico que solo interesa a los piadosos. Existe la posibilidad de
adaptar el derecho musulmán con procedimientos externos.
Aspectos del derecho
musulmán moderno
Ninguno
de los estados que lo aplica está regido de manera exclusiva por el derecho
musulmán, sino que se agregan la costumbre o la legislación. En teoría todas las materias
están vinculadas a la religión, en la práctica hay diferencias.
El
derecho de la familia y de las personas está regido por la CHAR ´IA, las normas rituales
y las normas religiosas.
Otras
materias están más laiquizadas (no religiosas), dice Sontoy que le derecho
constitucional es un sueño piadoso, es decir, no existe.
El
derecho penal y fiscal están alejados de la ortodoxia (de lo religioso). El
Corán señala a los creyentes la necesidad de someterse a las autoridades.
La organización judicial
musulmana
Está
caracterizada por una dualidad en el sistema basado en lo religioso y lo legal.
En
los tiempos actuales (siglo XIX y XX), tres fenómenos se dan en esos países
1. Un desarrollo
importante en las reglamentaciones de carácter administrativo.
2. Una apertura
al derecho accidental en ciertos aspectos
3. Una
eliminación de loas jurisdicciones especiales encargadas de aplicar el derecho
musulmán
En
muchos países se ha desarrollado la codificación la necesidad de adaptarse los
ha llevado incluso a un peligro de racionalización del derecho. La idea de codificación tuvo
éxito en algunos países, como fue el código persa (1927-1935), los códigos
civiles de Túnez, Marruecos y otros aportes legislativos aunque no hayan
constituido códigos. Ejm. La tutela en Argelia.
En
algunos países las jurisdicciones tradicionales han desaparecido. Ejm Turquía es el más
revolucionario por que el líder de su independencia Kamarl Tactuc era muy
occidentalista.
En
consecuencia hay una gran diversidad en el derecho positivo de estos países y
podrían agruparse en tres grupos:
1. Los países de
religión musulmana y régimen socialista: Albania, algunas repúblicas
de Asia Central.
2. Constituido
por paises menos influidos por la modernidad, como el caso de Arabia Saudita,
Yemen. Este
grupo tiene una mezcla de derecho musulmán y consuetudinario.
3. Países de
derecho musulmán y derecho consuetudinario para ciertos aspectos, por ejm el
derecho de familia y las personas y un derecho moderno para las nuevas
relaidades jurídicas dentro de los cuales habría dos sub sistemas, uno
influenciado por la familia del Common Law y otros influenciados por el modelo
francés.
EL DERECHO INDIO
Tiene
como base la religión induista y dentro de su concepción del mundo existe una
estructura social fundada en castas.
Los
principios religiosos de este derecho se encuentran en los Srutis (1500-600 ac ) los cuales se
componen del;
Riqueda (4 vedas)
Vedangas
Upanishads
Estos
textos contienen especulaciones metafísicas, prescripciones rituales, nociones
de astronomía, relgas de lenguajes e himnos sagrados, los cuales llevan al
conocimiento del orden fundamental de la religión brahamánica (casta superior
de la India )
describe principios de orden moral y de conducta al estar en armonía con le
orden divino. Estos
textos se completan con otros que son las Sastras y los Smritis y a su vez los
sastras son de tres especies: Dharma, artha y Kama, en las cuales descanza el
comportamiento humano que está compuesto por la virtud del interés y el placer,
La
virtud esta en el Dharma, el interés el artha, que es la ciencia de lo útil y
el placer es el Kama.
Pero estos textos o principios se
aplican de manera diferentes según la casta a la que pertenezca el individuo.
Las más importantes de las
castas o superiores es la de los Brahamanes, la segunda es Kshatriyas, la
tercera Vaisayas (comerciantes) y la cuarta Sudrahas.
Las asambleas de castas
resuelven los problemas o litigios.
La sanción local más temida es la excomunión o
exclusión. En
este sistema existen dos fuentes de derecho: la razón y la equidad. Sin embargo la legislación y
los precedentes judiciales no son fuentes de derecho para evitar que los
gobernantes puedan estar limitados.
Cuando se le imponen reglas estrictas el individuo y
el juez deben remitirse en su conducta y en su fallo a la conciencia a la
justicia y a la equidad.
El derecho de la india es un
sistema mixto, está influido por la familia del common law y hay que
diferenciarlo del derecho indú que es el derecho de los fieles de la religión
induista, ya que actualmente en la
India la tendencia es a la búsqueda de un derecho más
occidental.
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