SEGUNDA FAMILIA: COMMON LAW
I.- El derecho inglés
A.- Formación
Etapas
A.1.- Período anglosajón
A.2.- Formación del Common
Law (1066-1485)
A.3.- Rivalidad de la Equity (1485-1852)
A.4.- Período moderno
B.- Estructura.- Comprende
dos grandes etapas:
B.1.- Divisiones y conceptos
del derecho inglés
B.1.1.- Common Law y Equity
B.1.2.- Trust
B.1.3.- Procedimientos y
reglas de fondo
B.2.- La Norma Jurídica
C.- Fuentes
II.- Derecho de los Estados
Unidos
I.- EL DERECHO INGLES
A.- Formación.- El common law se extiende
más allá de Inglaterra y los E. U., lo que nos concierne es la lógica de cómo
se extiende.
La importancia del derecho
inglés.-
Nace
y se aplica en los países de habla inglesa y se construye en Inglaterra por las
cortes reales (se rol fue muy importante) después de las conquistas normandas
(Normandía está situada al norte de Francia). Hubo muchas bodas entre
reyes, luego de invasiones es que nace la formación del common law.
Influencia.-
La
influencia del common law es considerable en todos los países asociados al “common wealth” (asociación
que surge después de la colonización bajo la influencia de Inglaterra). Esto importa porque marca la
manera de pensar de los juristas por la organización administrativa y judicial
en medio del cual se desenvuelven y sobre todo por los procedimientos que
emplea. El
estudio del sistema del Common Law empieza necesariamente por un conocimiento
de la formación del derecho inglés el cual lo marcó de manera exclusiva hasta
el siglo XVIII.
El
derecho inglés propiamente hablando difiere del derecho francés por que no
conoció ni la renovación dada por el derecho romano ni le fenómeno de la
codificación.
Podríamos
decir que se desarrolló de una manera autónoma del continente por sus contactos
limitados con el continente, por ello ellos se basaron en su legislación en sus
propias costumbres, las cuales eran puras por su poco contacto, lo que
necesariamente significa avance.
La
continuidad histórica de su sistema jurídico no fue quebrantada por la
codificación y ninguna revolución rompió el esquema de su evolución.
Los
ingleses estiman que de ahí es que viene la gran sabiduría de este derecho, las
cualidades de sus juristas y la condición de sus usuarios, esto a diferencia de
los franceses que se orgullecen de destacar el carácter lógico y racional de su
derecho.
Etapas.-
a.1- Período anglosajón,
antes 1066.- Este
período está dominado por las leyes bárbaras y por la fecha primordial en la
historia inglesa de 1066 de la conquista de Normanda por Inglaterra.
El
período que precede a 1066 es el que se denomina “período anglosajón”. Se caracteriza por la poca
influencia del derecho romano, aunque los romanos dominaron por siglos. El fin de la dominación
romana del siglo V facilitó otras ocupaciones como la de los sajones, ingleses,
daneses, entre otros. Igualmente
marca la conversión de Inglaterra al cristianismo (596).
El
derecho de esa época es poco conocido por que las leyes eran redactadas en
lengua anglosajona, siendo el latín lo que predominaba.
Por
su parte las reglas bárbaras reglamentaban aspecto limitados de las relaciones
sociales. Ejemplo, “Ley de Althelbert” (Rey de Kent), redactadas en el año
6000, que apenas contenía 90 frases; y las “Leyes del Rey Canote (1017-1035)
que son elaboradas y que anuncian el paso de la era de las tribus al sistema
feudal.
Sin
embargo, en esta época permanece el derecho como un derecho local y podemos
decir que no hay common en Inglaterra antes de la invasión Normanda.
a.2- Formación del Common
Law (1066-1485).- La conquista de Normanda se produce por el reclamo de los
derechos de sucesión del trono que hace el Rey Guillermo de Normandía al rey
Harold Harefoot, este gana en esa lucha y esto produce en el año 1066 la
invasión normanda.
Esto
aporta a Inglaterra un poder fuerte y centralizado y una experiencia
administrativa puesta a prueba en el ducado (dominado por duques) de Normandía.
Guillermo
de Normandía al ganar toma 2 decisiones fundamentales:
¨ Se
apodera del derecho de propiedad originario de todas las tierras, y
¨ Decide
decir justicia mediante la “Curia” (cuerpo de asesores que producen decisiones
judiciales). La
“curia del rey” tiene bajo su control la aplicación de justicia.
Esto
le da poder absoluto a Guillermo de Normandía.
Estos
hechos revolucionan el reino de las tribus que existía antes de su llegada e
instala el sistema feudal en Inglaterra. Sin embargo la feudalidad de
Inglaterra era diferente a como se desarrolló por Europa continental, por las
siguientes razones:
Los normandos que
acompañaban a Guillermo el conquistador no hablaban la lengua,
Despreciaban las costumbres
del lugar (las que encontraron), y
Preferían defender con su
soberano las propiedades de este y sus conquistas
Acepciones de Common Law
Su
expresión más común es la ley común en toda Inglaterra por oposición a las
costumbres locales. Podrían
distinguirse cuatro acepciones a la esta expresión:
1. A la
tradición jurídica surgida en Inglaterra en el siglo XI, a la cual se adhieren
otras tradiciones.
2. Al cúmulo de
precedentes dictados por sus tribunales o sea ingleses, canadienses, etc. y que
se empleaban para distinguirlo de las normas que surgen del parlamento.
3. Al sistema de
jurisprudencia distinto a la
Equity.
4. El
derecho antiguo (en formación del Common Law) con relación al sistema moderno.
En
el año 1066 no existía el derecho Common Law, sino que existían la Asamblea de Hombres
Libres, la County Courts
y la Hundred Courts. Estas cortes aplicaban
costumbres locales y decidían cual de las partes debía establecer lo bien
fundado de sus reclamos y además tenían un modo de prueba nada racional.
Las
Hundred Courts fueron poco a poco reemplazadas por la jurisdicciones regionales
de un nuevo tipo de cortes, como las “Cortes Baron”, “Leets Courts”, y las
“Memorial”.
Estas
cortes también aplicaban un derecho consuetudinario eminentemente local.
Por su parte las
“jurisdicciones eclesiásticas” instituidas después de la conquista aplicaban el
derecho canónico común a toda la cristiandad.
La llamada ley común o
Common Law va a ser elaborada para toda Inglaterra por la obra exclusiva de las
“cortes reales de justicia”, las cuales tomaban normalmente el nombre del lugar
de donde funcionaban, la más famosa de ellas fue la “Corte de Westminster”.
Competencia de las Cortes
Reales
Hay
que señalar que el rey solo ejercía la llamada “Alta Justicia” en los casos
excepcionales, por ejemplo si la paz del reino estaba en peligro o si las
circunstancias hacían imposible una justicia satisfactoria por otras cortes.
Las
llamadas “curias del rey” o “curia regis” estatuían por medio de los
colaboradores cercanos del rey, y las personas más cercanas del rey, Esta es la corte de los
grandes personajes y las grandes causas y casos. No era una jurisdicción
ordinaria abierta a
todo el mundo.
Al
interior de las curias regis ciertas jurisdicciones van a adquirir su autonomía
como por ejemplo el parlamento, diferentes comisiones que cesaron de acompañar
al rey y se instalaron de forma permanente en diferentes lugares, como es el
caso de la Corte
de Westminster.
Sin
embargo estas cortes no adquieren competencia universal por que era difícil
someter a algunos señores feudales.
Sus intervenciones se limitaban a tres categorías de
casos:
1. Los asuntos
de interés de finanzas reales que era la llamada Corte del Tesoro o Corte
Exchequer.
2. Los asuntos
relativos a la propiedad de tierra que eran los tribunales y cortes de causas
comunes o “common pleas”.
3. Para
los asuntos criminales graves que interesaban a la paz del reino conocidas como
“Kings Brench” o tribunales del rey.
Esta
división de competencia (tres cortes) no se mantuvo como división operativa del
sistema: Tenemos
que la Corte de
Westminster” podía conocer todas las causas sometidas a la jurisdicción real, y
el resto de los asuntos eran conocidos por las “County Courts”, por las
jurisdicciones señoriales, eclesiásticas o jurisdicciones municipales.
Extensión de las
competencias:
Las
causas de la extensión de la competencia de las cortes reales se deben a
intereses del rey de ampliar su ámbito de competencia. Por los beneficios que
procuraban a la administración (pago de impuestos) provocada por la demanda de
los particulares, ya que estos consideraban las cortes reales muy superiores a
das demás por que entendían que la justicia aplicada en las cortes reales eran
superiores y que ofrecían posibilidades de aplicar justicia. Ejemplo, usar testigos,
además solo estas podían asegurar la ejecución de las decisiones judiciales. Solo el rey y la iglesia
podían obligar a jurar.
En
consecuencia las cortes reales evolucionaron pudiendo modernizar sus
procedimientos, sometieron sus juicios a un jurado a diferencia de las otras
cortes que tenían un sistema arcaico de prueba. Además conocían asuntos
limitados. Ejemplo,
cortes eclesiásticas, asuntos de matrimonio y de disciplina del clero.
Apoderamiento de las Cortes
Solo
en el siglo XIX las cortes reales se convierten en jurisdicciones de derecho
común. Hasta
1875 fueron jurisdicciones de excepción, lo que significa que los particulares
no podían apoderarlas por que no tenían derecho de apoderarlas. Solo la autoridad real
concedía el derecho de apoderamiento, bajo solicitud y haciendo uso de su mejor
entender para otorgar el derecho de incoar un recurso, por lo que esto
constituía un privilegio para el cual se debía:
1. Dirigir una instancia a
un gran oficial de la corona, “el canciller”.
2. Se solicitaba la
expedición de un “writ” o procedimiento (había procedimientos especiales para
determinados fines).
3. Se pagaban derechos a la
cancillería para apoderar a un tribunal.
Otra forma de apoderamiento
era:
1. Apoderar
directamente a los jueces por vía de quejas o peticiones de las cuales alguna
de ellas parecen más bien la cristalización de una práctica judicial (muchas
veces las quejas eran tan común y repetitiva que ya estaba tipificada con un
procedimiento determinado). No
se solicita una acción o un derecho sino un procedimiento para obtener un fin,
es por eso que lo que no tenía procedimiento no se podía solicitar.
2. Obtener la expedición
de un “writ” y convencer a los jueces de conocer de la acción, que era muy
difícil.
En
1227 al siglo XVII se hizo una lista de writs y había 56 writs, en 1852 esta
lista contenía 76 writs, conociéndose esta como Brevia curso.
Extensión de la competencia
de las cortes
La
extensión de esa competencia no se debió a la extensión de los writs o de la Brevia curso, ni a un
documento muy conocido llamado “second Statut de Westminster” del año 1285 que
autorizó a la cancillería a otorgar writs en causas similares o “consimili
casu”.
La
extensión de la competencia de las “cortes reales” se debió a que los jueces
admitieran su competencia “super casum” y esto como resultado de demandas
introductivas de instancias llamadas “declaration” con exposición detallada de
los hechos llamadas “case” que solicitaban al juez conocerlos y decidirlos.
Estas
acciones se diversificaban y recibieron nombres especiales con relación a los
hechos, por ejemplo la acción en negligencia. No existe derecho si no hay
procedimiento.
En
la corte de Westminster los procedimientos varían según la acción incoada, a
cada acción correspondía un procedimiento que determinaba qué tipos de actos
iban a continuar.
Las
condiciones de recepción de las pruebas varían de acuerdo al procedimiento. Los incidentes venían dados
por el procedimiento. La
recepción de las partes también eran dadas por el procedimiento. También había un medio
diferente de ejecutar la decisión según cada procedimiento.
Estamos
en presencia de un procedimiento que traía consigo su vocabulario, pues para
designar al demandante y al demandado el empleo de las mismas palabras en otro
procedimiento podía ser fatal. En
tal tipo de acción tal
tipo de juzgado, por ejemplo en un tipo de acción el defensor podía ser juzgado
en defecto, pero en otro proceso no necesariamente, de manera que la
importancia de los aspectos procedimentales difieren del derecho practicado en
el derecho continental donde lo primordial es determinar la existencia del
derecho o de la obligación pero jamás del procedimiento.
En
consecuencia el Common Law consistió en la existencia de una serie de
procedimientos o “form action” cuya decisión era incierta y cuya importancia
consistía en llevar a cabo un procedimiento lleno de formalismo.
La
derecho marcó la mentalidad del derecho inglés desde diferentes puntos de
vista.
Importancia de los Aspectos
Históricos con relación al Derecho Moderno
Estos
aspectos marcaron de manera duradera en cuatro básicos:
1. Concentraron
a los juristas en el procedimiento
2. Determinaron
las categorías y conceptos del derecho inglés.
3. Condujo al
rechazo a la distinción entre derecho público y derecho privado
4. Facilitó la
recepción en Inglaterra de categorías y conceptos del derecho romano
Estos
cuatro aspectos son básicos en el transcurso histórico.
1.- Concentraron los
juristas en el procedimiento.- El procedimiento fue el
aspecto más importante para los juristas hasta el siglo XIX. Podemos decir que el common
law no se presenta como un sistema orientado a proteger los derechos, sino que
consiste esencialmente en las reglas de procedimiento consideradas propias a
asegurar en casos cada vez más numerosos la solución de litigios conforme a la
justicia.
2.- Determinaron las
categorías y conceptos del derecho inglés.- Este
aspecto podríamos ilustrarlo a través del derecho de los contratos. En el siglo XIII los
contratos se remitían a diversas jurisdicciones, por ejemplo las eclesiásticas,
las municipales, etc. Sin
embargo la Corte Real
de Westminster no conocía asuntos relacionados al derecho de los contratos por
que no existía un procedimiento de naturaleza contractual para apoderarlo.
Una
de las formas de proceder para apoderar a la Corte de Westminster de un materia contractual
era privilegiar la propiedad, así un deudor, un depositario o transportista de
un bien no
eran considerados en función de su compromiso, sino en función de que
detentaban una cosa que no le pertenecía, para lo que sí existía un
procedimiento “writ of detinue”.
En
otras palabras, la obligación de ejecutar una promesa estaba ligada a la forma
de como la obligación había sido contraida, por ejemplo en el del deudor el
writ of debt por que el deudor que había reconocido en un documento sin
averiguar si el documento de deuda tenía vicios del consentimiento; así los
juristas buscaron otra forma de desarrollar el derecho d ellos contratos y así
es que nace el “Proced Trepass”.
El
procedimiento o “writ de trepass” tenía por objeto sancionar una obligación de
naturaleza delictual. Las
cortes sancionaban los compromisos contractuales por mala ejecución de un
contrato con el “writ misjenasance” y por la no ejecución el “writ
non-jeasance”
3.- Condujo al rechazo de la
distinción entre Derecho Público y Derecho Privado.-
Las cortes reales desarrollaron la idea de que el interés de la corona
justificaba su intervención y que otras jurisdicciones debían intervenir si era
interés de particulares. Así tenemos que el writ se presentaba técnicamente
como una orden dada por el rey a sus agentes para que este ordenara al defensor
a actuar conforme al derecho satisfaciendo el interés del demandante. Si el demandado rehusa y el
demandante actúa contra él su acción será justificada en la corte no por lo que
opone al demandante, son por su desobediencia.
El
derecho inglés en el derecho público evoca por ejemplo un contencioso de
anulación que resulta más bien ser un debate sobre le punto de saber si un acto
administrativo, en este caso un writ o procedimiento, que emite la cancillería
ha sido expedido con base.
La
anulación no la pedía la persona que se le había ocasionado el daño, es el que
la ha obtenido y que entiende prevalecerse de esta, el que intenta una acción
para que este acto sea confirmado (en lugar de pedir la anulación la otra parte
pide que se confirme el acto)
4.- Facilitó la recepción en
Inglaterra de categorías y conceptos de derecho romano.- En el continente las
jurisdicciones conocían todo lo litigioso sin que existiera un procedimiento
particular en cada caso y por ese hecho pudieron modernizar sus reglas de
procedimiento inspirado en el derecho escrito canónico.
Contrariamente
en Inglaterra las Cortes de Westminster tenían un procedimiento particular en
cada caso.
Rivalidad en la Equity (1485-1852)
Existe
otra forma de hacer justicia que se fue desarrollando conjuntamente con esta
que es la llamada “Equity”.
Las fechas importantes de
este período están entre 1485-1832.
Con la esclerosis del common law y por su rígido
procedimiento no se desarrolló la posibilidad de responder con libertad a los
hechos que surgían ( los hechos no respondían a las necesidades del momento) lo
que explica el desarrollo de un sistema jurídico rival que fue la Equity.
Surgimiento y evolución del
sistema de la Equity
Nace
como un recurso a la autoridad real por que en el common law las decisiones no
siempre eran del todo justas y la última posibilidad de obtener justicia era
solicitársela al rey.
Esta
solicitud pasaba por cancillería y si esta lo juzgaba oportuno el rey estatuía
un consejo para conocer del recurso.
Esto fue haciendo cada vez con más frecuencia (para
que el rey dijera justicia) y estas decisiones tenían por objeto demandar y
obtener equidad. Podríamos
decir que la equidad consistía en la aplicación de los principios jurídicos de
las cortes con correctivos.
El
desarrollo del sistema de la
Equity fue muy importante durante la dinastía de los “tudor”
que era la dinastía inglesa, bastante absolutista que suponía que reforzar la Equity rea reforzar su
poder.
Llegamos
al 1616 donde un hecho importante ocurre, que fue un conflicto entre le juez
Coke, jefe de la oposición, y la cancillería liberal, que en el parlamento, el
rey Jaques primero decidió en ese conflicto a favor de la cancillería y con
esto aparentemente fortaleció a la
Equity.
En
1641 el parlamento obtuvo una importante victoria consiguiendo la supresión de
la llamada “Cámara Estrella” que era una cámara que conocía asuntos criminales,
la cual era temida por su rigor.
Estos
dos hechos provocaron un entendimiento tácito entre el sistema de la Equity y el de common law.
Esto
equipara las garantías y provocan una coexistencia de los sistemas lo que
produjo que las cortes del common law admitían la intervención de la
cancillería y sus precedentes. A su vez la naturaleza de la Equity se transformaba y el
canciller va a actuar más como un jurista que como una autoridad moral.
Así
tenemos el nacimiento de una estructura dualista en el derecho inglés. A su vez la Equity se fue convirtiendo
cada vez más en reglas tan estrictas como aquellas del common law, aunque para
los ingleses la Equity
constituyó un conjunto de reglas que vinieron a corregir el derecho inglés en
el curso de la historia y que constituyeron hoy una pieza integrante del mismo.
RECOPILACIONES IMPORTANTES
EN EL COMMON LAW
a) Recopilaciones
doctrinarias.- En el siglo XV tenemos a Lettleton, con “Les Tenures”; en el
siglo XVII Coke publica “Institutes of the Laws in England”, Sain Germain “The
doctor and student”, recopilando un dialogo entre partidarios del derecho
romano y del common law.
b)
Recopilaciones de decisiones judiciales.- Tenemos en materia de jurisprudencia
las llamadas “Reports”, que eran las antiguas crónicas jurisprudenciales que
existieron antes con le título de “The years book” en 1555 y que conservan
tanto interés práctico que fueron reimpresas en el “English Report”. Por su parte el Jurista
Blackstone publicó los comentarios del derecho inglés en el “Law of England”
donde describió el derecho inglés de la segunda mitad del siglo XVIII.
A.4.- El Período Moderno.-
Durante este período aparecen dos grandes momentos:
1. Las reformas
que se producen en el siglo XIX
2. Las reformas
que se producen en el siglo XX
1. Las reformas del siglo XIX.- El siglo XIX fue considerado
como una época de transformaciones en el derecho inglés. En el momento del triunfo de
las ideas democráticas; se producen reformas en el procedimiento, los ingleses
comienzan a prestar más atención a este.
Por
su parte la organización judicial es objeto de profundas modificaciones
mediante los “Judicature acts”. Estos
suprimieron la distinción entre las cortes del common law y la Equity , en consecuencia
todas las jurisdicciones pasaron a ser competentes para conocer ambas reglas en
cuanto a la organización judicial.
En
cuanto al fondo del derecho del siglo XIX se abocaron a la derogación de leyes
obsoletas y a la purga de decisiones arcaicas.
Sin
embargo la obra legislativa del siglo XIX no le hace perder el carácter
tradicional al derecho inglés y no se produjo una codificación en Inglaterra y
se mantuvo la tradición aunque abrió nuevas posibilidades y nuevas
orientaciones.
2. Las reformas que se producen en el siglo XX.- En el siglo XX el mayor reto
del derecho inglés es ofrecer un sistema jurídico que pueda responder a una
evolución social y política que ya corresponden al estado de “wellfare state” y
una corriente socialista domina cada vez más las concepciones de una corriente
liberal que existió hasta 1914 (Primera Guerra Mundial). Lo que trajo como resultado
una mala adaptación del common law.
Las
leyes y los reglamentos comienzan a tomar importancia. Concomitantemente a esto se
deben crear nuevos organismos para la resolución de nuevos conflictos.
Las
cortes se vieron desbordadas y aparecían como no aptas para cumplir con estas
tareas, a las que por su parte los países del continente estaban mejor
preparados; es así como se produce un movimiento de acercamiento entre el
sistema jurídico inglés y el sistema jurídico del continente, favorecido por
las necesidades del comercio internacional por los valores sociales
occidentales y sobre todo por la entrada del Reino Unido a la Comunidad Económica
Europea en 1972.
B.- ESTRUCTURA
B.1.- Divisiones y Conceptos
del Derecho Inglés
B.1.1.- El Common Law y la Equity.- Las divisiones y conceptos
del derecho inglés son completamente originales. En el derecho francés la
regla es una elaboración de l a doctrina y la legislación, en el derecho inglés
es una elaboración del la jurisprudencia.
El
derecho inglés está elaborado fuera de una preocupación lógica, por que es el
resultado de una imposición del procedimiento.
Así
tenemos la Equity ,
que es el cuerpo de reglas, que si no hubiera intervenido la reforma de los
“judicature acts” (1875), serían aplicadas de manera exclusiva por las jurisdicciones
especiales, esto es por las llamadas “cortes de Equity”.
Rol de las universidades en
el derecho inglés.- En
el siglo XII en Inglaterra se enseñó derecho romano y derecho canónico.
En el 1758 fue instituido el primer curso de derecho inglés en la universidad
de Oxford. En
1800 se ofreció la misma cátedra en Cambrige.
Los
juristas en Inglaterra eran creados en la práctica y no en las universidades. Con esto podemos decir que
el common law y la Equity
so elementos fundamentales en el derecho inglés que equivale a nuestra
distinción de derecho público y derecho privado.
El
origen de la Equity
fue un conjunto de remedios (correctivos) otorgados a la jurisdicción de la
cancillería en el siglo XV y siglo XVI para contemplar y revisar el sistema del
common law.
Cuando
las cortes reales no podían ser apoderadas o no podían aportar los correctivos
se formulaba una solicitud de intervención al rey para que lo hiciera según su
conciencia.
Por
su parte el canciller nunca trató de crear nuevas reglas sino seguir la ley
moral por lo que la conciencia es el fundamento de la Equity , esta interviene de
forma que la moral perfecciona el derecho y este perfeccionamiento es operado a
través de la cancillería.
La consecuencia de
contravenir una orden del canciller era la presión, pero en cualquier caso la
intervención del canciller es discrecional.
Procedimiento
El procedimiento es escrito,
inspirado en el procedimiento canónico y no supone la colaboración de un
jurado, en consecuencia le rol del abogado es diferente.
Lo importante de esto es que
en 1875 por medio de los “Judicature Acts” estos dos sistemas se fusionan, por
lo que todas las acciones se intentaban ante un mismo tribunal aunque se
conservaron los dos procedimientos y es así como se especializaron los “Common
lawyers” y los “Equity Lawyers” los cuales suponían diferentes gustos,
diferentes actuaciones y deferentes disciplinas jurídicas.
Transformaciones
Al día de hoy la Equity abarca materias
adecuadas a procedimientos escritos en tanto que el common law mantiene su
ámbito en materias de procedimiento oral.
Hoy lo importante es saber
que rama jurídica es la que se va a operar para saber en cual de las dos
esferas se va a proceder.
Por otro lado tenemos que el
common law abarca derecho penal, derecho de los contratos, la responsabilidad
civil (tors) y a su vez aplica normas originadas en la Equity como son las mis representations (falta de representación) y
las undo influence (influencias de deshacer).
Por su parte la Equity abarca las materias
de real property (propiedad inmobiliaria), el Trust, las sociedades
comerciales, la quiebra, interpretación de testamento, liquidación de
sucesiones.
En consecuencia coexisten
dos sistemas que operan diferentes materias. Las relaciones de estos dos
sistemas han venido modificándose y se ha producido una especie de
racionalización del derecho inglés, sin abandonar estas categorías.
B.1.2 El Trust
Es
el aporte y creación más importante de la Equity y un concepto fundamental en el sistema
inglés, desconocido en la familia neo-románica.
Las Partes en el Trust
La
constituyente del Trust “Settlor of the Trust” que es el que da el Trust
Los
que administran los bienes “trustees” que son los que operan o administran los
bienes a requerimiento del constituyente, puede ser uno o varios
Los
beneficiarios del Trust “centues que
Trust” son los que reciben los beneficios que
producen los bienes administrados por los trustees.
El constituyente del Trust o
el settlor of the Trust estipula que determinados bienes serán administrados
por uno o varios trustees en interés de una o varias personas llamadas centuis
que Trust.
El Trust es una institución
que permite una protección a incapaces y a la mujer casada, a la liquidación de
sucesiones y sirve a las funciones que entidades de utilidad pública.
En materia de sucesiones es
una institución que evita gravar los bienes heredados si tres años antes estos
bienes fueron otorgados en Trust.
En el derecho francés tiende
a verse como una aplicación del principio de la representación y les asombra
que un administrador o trustee pueda tener en cierto momento la propiedad de
los bienes, así podemos decir que el Trust solo puede explicarse a través del
historia.
En el derecho inglés el
Trust es diferente a la representación del derecho francés. El trustee es propietario de
los bienes, los administra a su propio juicio y pude disponer de los bienes y
solo tiene limitaciones morales.
Debe administrar como buen padre de familia, debe
entregar las rentas a los beneficiarios acciones, además el common law no
reconoce ninguna ación al beneficiario para hacer valer sus derechos, es por
eso que precisamente se acudió a la cancillería si el trustee no se comportaba
de acuerdo a la confianza que le había sido otorgada y cuando en contra de su
conciencia no explotaba en beneficio de los beneficiarios los bienes o rentas,
por ejemplo no entregaba las rentas.
Esto permitió que el canciller interviniera
ordenando al trustee que se comportara de determinada manera y que entregara a
los beneficiarios y podía ordenar la prisión del trustee si este no cumplía.
Para la Equity como para el common
law el trustee sigue siendo propietario con poderes de disposición sobre los
bienes pudiendo este vender, hacer donación, transmitir la propiedad al adquiriente
al que se vende, etc.
En caso de enajenación de
bienes la Equity
interviene de dos formas: si la adquisición es a título oneroso y si es a
título gratuito.
1. Si la adquisición es a título oneroso: El
trustee se considera trustee de la suma recibida de la venta o de los bienes
adquiridos en dicha venta (se subroga por sustitución de bienes)
2. Si la adquisición es a título gratuito o de
mala fe: El adquiriente será propietario legal y al mismo tiempo trustee
debiendo exportarlo en interés del beneficiario.
La categoría de Trust se ha
desarrollado con su propio ámbito independientemente del derecho de los
contratos.
La naturaleza de los
derechos del “Cestuir” (Tanya cada vez lo escribe diferente) o beneficiario
En derecho estricto no
tienen ningún derecho, solo tienen intereses (beneficial interest) garantizados
según ciertas normas.
El Trust sería el resultado
de un desmembramiento de la propiedad distinto a la representación.
En la concepción romanista
de la propiedad esta tiene tres prerrogativas: el usus, el frutus y el abusus,
pero constituye una arbitrariedad equiparar el uso y la administración, por que
cuando tu administrar puedes reparar el bien, pero cuando tu lo usas no.
Es también arbitrario
agrupar el abusus o el derecho de destruir la cosa a la figura inglesa de
realizar actos de disposición de la cosa.
El trustee es un propietario
cuyas prerrogativas han sido limitadas por acto de constitución del Trust.
En conclusión el trustee
puede realizar actos de administración y actos de disposición, pero no tiene ni
el uso ni el goce, ni el derecho de destrucción de la cosa ( por lo que no se
asemeja al propietario del derecho romano).
En derecho romano no es
posible el desmembramiento del propiedad que se opera en el Trust sin embargo
para el jurista inglés el principio del libre desmembramiento de la propiedad
es natural como para nosotros es el principio de la libertad de contratación.
Están también en el derecho
inglés los conceptos de: Joint Tenacy, Tenacy in common, que son ambas dos
formas de copropiedad. 1.Las Tenancy in Common.- Se asemeja a la copropiedad.
2.Las Joint Tenancy.- Nadie
puede suceder en sus derechos al copropietario sino que se reduce el número de
sub-titulares.
Con
relación al Trust podríamos decir que el beneficiario se convierte en un
“tenancy in common” copropietario y el trustee en un Joint tenacy.
Si
hay varios trustee para un mismo bien los actos de disposición y administración
suponen que deben tener el acuerdo entre los diferentes trustees.
Si
un trustee desaparece los bienes serán administrados por los sobrevivientes
salvo si se designa un nuevo trustee por los sobrevivientes.
El
Trust evidencia la diferencia entre el derecho francés y el inglés.
B.1.3.- PROCEDIMIENTOS Y
REGLAS DE FONDO
La tendencia de los juristas
del derecho romano es acordar una importancia muy grande al conocimiento de las
normas y un cierto desdén al procedimiento, a la prueba y a la ejecución de los
actos jurisdiccionales. En Roma se distinguía entre los abogados y los
prudentes.
Los abogados eran inferiores
en rango a los prudentes. Estos
eran oratores y el jurista conocía el derecho racional del derecho romano y el
práctico los reglamentos locales.
Así que tenemos que el derecho inglés no es derecho
universitario ni de principio, es un derecho de procedimiento elaborado por los
prácticos.
En Inglaterra el jurista es
el juez y es reclutado de los prácticos. En Inglaterra existe
dificultad de llegar al fine del proceso pero al llegar al fin del proceso hay
confianza en lo razonable de la solución.
En los últimos cien años se
ha simplificado el procedimiento.
El derecho ha sido sistematizado y los juristas
ingleses presentan las universidades. Sin embargo el espíritu
tradicional y las mentalidades se mantienen.
Los procedimientos conducen
a la audiencia pública llamada “day in court” con procedimientos orales, con
audición de testigos, no existe un expediente del asunto por que eso permitía
al jurado seguir el asunto.
Las decisiones deben ser
dadas a conocer inmediatamente y el jurado cuando existe debe disolverse lo
antes posible.
Una característica de este
derecho es el exceso de derecho probatorio por la importancia del
procedimiento.
En el espíritu actual de los
juristas ingleses el procedimiento sigue siendo un asunto de mucha importancia
en tanto para un jurista francés importa más el principio y las libertades
ligadas a ese principio, para el jurista inglés eso son fórmulas vacías por que
equivaldría en algunos casos a un derecho sin posibilidad de realizarlo.
En Inglaterra la mayoría de
los litigios se resuelven por tribunales inferiores, por convenciones,
contencioso administrativo y por arbitraje privado.
El control de los tribunales
superiores puede afectar la forma de aplicar e interpretar el derecho, así como
el modo en que se ha producido el procedimiento. La decisión de un arbitro
solo será censurada si su comportamiento es reprensible o “mis conduct”
(conducta errada). No
se trata de verificar si la decisión adoptada por la administración se
justifica o no, lo esencial es que haya sido adoptada al término de un
procedimiento leal. Se
procede a la audición de todos los interesados para que puedan pronunciarse con
conocimiento de causa.
El jurista confía en la
decisión de la administración, razón por la cual en esta no existe el
procedimiento de exceso de poder, sin embargo en Inglaterra el jurista puede
obligar a la administración a motivar las decisiones. Sin embargo el Consejo de
Estado Francés obliga a la administración a motivar las decisiones, a que una
ley así lo diga lo que se pide es la nulidad del acto.
Hay dos principios básicos
en el derecho inglés:
a) El fair trial
(el trato justo en el proceso)
b) The due
process of law (debido proceso de ley)
El
derecho inglés es un derecho concebido desde una perspectiva contenciosa y
parece preocupado por la administración de justicia que la propia justicia
porque entiende que por esa vía se llegará a una solución más justa, a
diferencia del derecho francés, sistema en el cual hay que decirle al juez cúal
es la decisión más justa.
La
eficacia de las decisiones en el sistema inglés es muy importante. Es inconcebible para un
inglés que alguien pueda burlarse de la justicia, igualmente le resulta
sorprendente que en algunos países pueda ser necesario otro proceso para hacer
ejecutar una decisión judicial; ni un particular ni la administración podrían
burlarse de la justicia.
La
norma jurídica “legal rule”
a) La concepción
jurisprudencial de la norma inglesa
b) El carácter
de generalidad de la norma inglesa
c) El carácter
anormal de la norma legislativa
d) Importancia
del derecho supletorio
El
sistema y el derecho inglés es una norma jurisprudencial ( no como el sistema
francés que es legislativo). Para los ingleses lo fundamental es el “case law”
(ley del caso) derivada de las decisiones de los tribunales superiores ( que
son los únicos que ligan en el sistema de precedente).
La
legal rule (norma de carácter jurisprudencial) se sitúa a nivel del caso
concreto y las disposiciones jurisprudenciales del derecho inglés equivalen a
las disposiciones legislativas del sistema neo-románico.
La
norma jurídica inglesa solo es posible entenderla en todo su alcance cuando se
conocen todos los elementos del litigio, diferente a la norma jurídica francesa
que es formulada por la doctrina y la legislación y que es susceptible de
dirigir la conducta de los ciudadanos en la generalidad de los casos, sin
relación substancial con un litigio en particular. En consecuencia ambas normas
no tienen el mismo grado de generalidad.
Para
un inglés, la norma francesa está situada a nivel del principio jurídico y la
considera más bien como un precepto moral.
En
sentido inverso para un francés la legal rule se presenta como una aplicación
particular de carácter casuístico.
En consecuencia los sistemas neo-románicos
constituyen conjuntos coherentes y lo que podría llamarse sistemas cerrados; un problema puede o debe ser
resuelto mediante interpretaciones.
El
derecho inglés podría calificarse de un sistema abierto que supone un método
que permite resolver cualquier cuestión que se plantee y carece de normas
sustantivas para cualquier circunstancia. Así la técnica propia del
derecho inglés no es interpretativa de las normas; sino que a partir de las
legal rules ya formuladas se propone descubrir la legal rule aplicable al caso
concreto.
El jurista toma muy en
cuenta las razones para distinguir la situación actual de la situación pasada y
así una situación nueva supone una norma nueva. Al juez le corresponde hacer
justicia a diferencia de formular términos generales que rebasen por su alcance
el litigio. El
common law es la obra de jueces vinculada a la técnica de las distinciones y no
de la interpretación.
En el sistema inglés la
norma legislativa tiene un carácter excepcional y por mucho que se esfuerce el
legislador en formular normas de carácter concreto la disposición solo será
asimilada al sistema cuando haya sido reafirmada o desnaturalizada en los
tribunales. En
consecuencia se deduce una imposibilidad de codificación del derecho inglés y
una relativa inflación jurídica.
El sistema francés contrariamente quiere reducir el
derecho a algunos principios otorgando excesiva libertad al juez. Así para un inglés el
derecho francés es un conjunto de cuadros fácil de alterar (por ser vagos o generales)
y para un francés el derecho inglés aparece saturado de definiciones legales y
de soluciones de detalles. En
igual sentido la distinción entre el derecho imperativo y norma supletoria
resulta inexistente en el derecho inglés.
La norma supletoria solo es
concebible desde la perspectiva de la doctrina o de la legislación mediante
casos tipos.
El juez inglés no tiene que
considerar casos tipos, sino que se pronuncia sobre un caso concreto tomando en
cuenta los precedentes.
En Inglaterra no se reconocerá
el carácter de normas jurídicas a fórmulas generales concebidas para ello como
norma de carácter doctrinal. Ejemplo
para un inglés habrá un contrato de cláusulas implícitas (implicits conditions)
y no normas supletorias.
C.- FUENTES DEL DERECHO
INGLES
Tenía cuatro fuentes básicas
1. La jurisprudencia
2. La ley
3. La costumbre
4. La razón
C.1.- La Jurisprudencia
La
ley ha desempeñado un rol de segundo rango con relación a la jurisprudencia,
pero hoy día cobra mayor importancia que antes y constituyen las dos fuentes
mas importantes que no son la costumbre.
Estos
son los dos puntos básicos para entender la jurisprudencia:
C.1.1.- La organización judicial
inglesa
C.1.2.- La regla de precedente
La organización judicial
inglesa.-
Los judicatures acts
fusionaron los tribunales del common law y de la Equity.
Los tribunales del common law estaban
constituidos por las Cortes de Westminster, Queens Bench, Exchequer y Common
Pleas; el Equity estaba constituido por la cancillería. Así surgió una única jurisdicción
superior que fue la “Supreme Court of Judicature” o suprema corte de la
judicatura, sometida al control de “la Cámara de los Lores” esta está compuesta por las
instancias de High Court of Justice y Court of Appeal, que constituyen los
tribunales superiores ingleses.
1. La división de Cancillería (Chancery
Division)
2. El Banco de la Reina (Queen´s Bench)
3. División de Familia (Family Division)
Todas
estas divisiones son competentes para conocer de todos los asuntos.
Otra
característica del sistema inglés es que tiene un número reducido de jueces. Ejemplo High Court of
Justice tiene 63 jueces, la
Corte de Apelación 12 jueces.
Los
jueces se reclutan entre los abogados y es una culminación de su carrera.
Los
asuntos se someten en primera instancia ante la decisión de un juez único
asistido en cuestiones de hecho por un jurado de 12 miembros.
En
segunda instancia el caso es fallado por dos o tres jueces, salvo casos
excepcionales en los que pueden hasta nueve jueces. Cada juez expresa su opinión
por separado y se rechaza el recurso cuando no se forma una mayoría para
modificar la decisión recurrida.
En
la Cámara de
los Lores se puede recurrir las decisiones de la corte de apelación. Es un recurso de carácter
excepcional y al año solo conoce un promedio de 30 casos. Estos son sometidos a un
número variable de lores pero nunca inferior a tres y solo tienen capacidad
jurisdiccional el Lord canciller, los nueve lores a quienes se les ha concedido
el título de “Lord of Appeal In Ordinary” también tienen capacidad de conocer
casos judiciales los lores que han ocupado ciertas funciones judiciales
normales. Los
asuntos son conocidos por cinco de ellos, y aveces siete.
Cada
lord emite por separado su opinión y se llama speech se rechaza el asunto
cuando no hay mayoría para admitirlo. A ese nivel el derecho
inglés ignora el recurso de casación.
Tanto
la corte de apelación como la cámara de los lores conocen el fondo del asunto
recurrido.
Las
jurisdicciones inferiores.- Dentro
de estas están los “country Court” que fueron constituidos n 1846 para conocer
materia civil. Desempeñan
un rol fundamental en la justicia inglesa. La ley les ha atribuido una
extensa competencia. Por
su parte la materia penal tiene jurisdicción variada. En materia criminal por
ejemplo pueden estar constituidas por tres colegiados con jurado y personales
sin jurado.
Las
infracciones menores y la mayor parte de las infracciones mayores son juzgadas
sin jurado por ciudadanos a los que se les ha concedido el título de “justice
of the
peace”, estos no son juristas y ejercen sus funciones por un secretario letrado
llamado “clerk”. No
reciben retribución y excepcionalmente cuando actúan en grandes ciudades son
retribuidos.
Las
decisiones de estos magistrados es recurrible según los casos y las dos
instancias son “Quarter Sesions” y Banco de la Reina.
Las
infracciones graves (criminales) son conocidas por Quarter Sesion por jueces de
paz y
en números variables por un juez del Banco de la Reina en viático. Esta función del juez
enviado por el Banco de la Reina
recibe el nombre de Assize. Estos
casos exigen la presencia de un jurado cuando el acusado sostiene su no
culpabilidad.
En
las ciudades de más de 50 mil habitantes los Quarter Sesions se sustituyen por
un “recorder”, que es un miembro de la abogacía que se le retribuyen por sus
funciones.
En
Londres el tribunal de Quarter Sesions y los Assizes se sustituyen por la
“Central Criminal Court”.
Casos contenciosos casi
judiciales
Estos
están compuestos por organismos diversos como son: Los Boards, las Comissions y
los Tribunals, que tienen una competencia cuasi judicial en materia
administrativa que resuelven las dificultades creadas por ciertas leyes.
En
la realidad desempeñan el rol de tribunales administrativos de carácter
inferiores ejercido por no juristas.
Permanecen bajo el control de la Supeme Court of
Judicature.
En
Inglaterra no existe la división de jurisdicción administrativa y ordinaria y
no existe un tribunal superior de carácter administrativo, es decir no hay un
Consejo de Estado como en Francia
Estos organismos tienen por
misión descargar a los verdaderos tribunales. Digamos que el poder
judicial en Inglaterra en una instancia que tiene un poder real en el sistema
inglés equivalente a los otros poderes del estado.
Los tribunales superiores no
son los únicos que administran justicia en Inglaterra, aunque tienen un número
no jueces reducidos son asistidos por auxiliares llamados masters y special commissioners. El 90% de los asuntos civiles son juzgados
por los tribunales del condado o country courts.
Los jueces de la suprema
corte de la judicatura y de la cámara de los lores son los únicos que se
consideran detentadores del poder judicial.
Los tribunales de justicia
representan un auténtico poder, porque no hay que olvidar que
fueron estos que elaboraron el common law y la Equity y desarrollaron el
derecho inglés, y por demás no se produjo en Inglaterra ninguna codificación
que desplazase el poder judicial al poder legislativo. En consecuencia los
tribunales ingleses son dueños de la administración y elaboración del derecho,
determinan sus procedimientos mediante reglamentos procesales y no por el
parlamento.
Podría decirse que es una
costumbre en Inglaterra que no existe ninguna decisión contenciosa que no caiga
en el control de los tribunales de justicia. El poder judicial entiende
tener una injerencia natural en materia de asuntos contenciosos y lo hacen a través de los
“inherent right”.
El poder judicial y su
independencia es una condición esencial sin la cual no pueden darse las
libertades inglesas y al buen funcionamiento de loas instituciones.
En los tribunales ingleses
no existe fiscal o ministerio público por que para ellos es inconcebible que
con su enorme credibilidad ellos precisen dela injerencia de un poder
ejecutivo, esto les parece destruir su dignidad. No existe tampoco un
Ministerio de Justicia.
La autonomía del sistema
judicial inglés descansa en el modo de reclutamiento y formación de sus juristas
y del control exclusivo de la autoridad judicial sobre estos.
Pero podría calificarse en
Inglaterra una concentración de poder al interior del poder judicial cualquiera
puede acudir directamente a la suprema corte de la Judicatura y esta
resuelve sobre la admisibilidad de los casos. Esta hace respetar sus
decisiones mediante las “prerrogatives orders” hacen pesar eficazmente su
amenaza contra quienes no cumplan sus decisiones (por lo que el desacato no
existe) independientemente si son jueces o particulares los que incumplan.
Se puede hablar también de
una concentración del poder judicial en Londres, al igual que la abogacía donde
todos los abogados pertenecen a una de las cuatro corporaciones “Inns of Court”
En definitiva la
concentración de poder judicial en Londres está en manos de un pequeño número
de jueces de gran prestigio lo cual constituye un rasgo del sistema inglés.
Solo las decisiones de la
suprema corte de la judicatura y la cámara de los lores son vinculantes (que
crean el sistema de precedente que es el que compone elj sistema
jurisprudencial)
La regla del precedente o
“Rule of Precedente”
A diferencia de los países
europeos en el sistema neo-románico los principios se buscan en normas
preestablecidas contenidas en los códigos y la jurisprudencia juega un rol
secundario.
En el sistema inglés la
jurisprudencia crea normas y aplica normas de tal suerte que fuera de la
jurisprudencia no existe el derecho inglés.
El respeto de las normas
jurisprudenciales son el fundamento del sistema inglés y tienen base vinculante
desde el siglo XIX. Es
sistema de precedente puede descomponerse en tres posiciones:
1.Las decisiones de las
cámaras de los lores son precedentes obligatorios a todas las jurisdicciones.
2.Las decisiones de la corte
de apelación constituyen precedente obligatorio vinculante a todas las
jurisdicciones inferiores incluida la propia corte.
3.Las decisiones de las
altas cortes de justicia se imponen sobre las decisiones inferiores sin ser
estrictamente obligatorias a las otras divisiones de la corte se adhieren a
ella.
Pero el sistema de los
precedentes se ve simplificado porque los únicos precedentes vinculantes son
los que emanan de los tribunales superiores, las decisiones de los otros
tribunales y organismos cuasi judiciales no constituyen precedente obligatorio
pero tienen un valor persuasivo.
Forma de las sentencias
inglesas.- Se
reducen a una sencilla cláusula dispositiva que dice “fulano está obligado…”
por que no tienen que motivarlas y las partes no se cuestionan el por qué de
esa decisión. Los jueces ingleses no tienen por que motivar sus decisiones por
que sería un atentado a su dignidad (una ofensa).
Al margen de las decisiones
judiciales están las costumbres de que los jueces expongan las razones para
llegar a su decisión, pero más bien lo hacen con un fin educativo, informativo
y formativo para los estudiantes de derecho y abogados en formación y asumen
así un rol semejante a un profesor; exponen así las normas y principios
relativos a la materia y llegan a consideraciones que rebasan el caso (juzgar
expetito).
La aplicación de la regla
del precedente exige un analisis de los comentarios de las decisiones
judiciales y en las reasons que apoya sus decisiones el juez distingue las
ratio decidende (base de sus decisiones) y la obider dictum (es la que declara
sin que sea necesario que se motive.
La ratio decidendi
constituye una norma jurisprudencial que se incorpora al derecho inglés y que
debe ser observada en el futuro.
El obiter dictum no goza de
esa autoridad de la ratio decidendi, sino que goza de autoridad dependiendo del
juez que la haya emitido.
Regla del precedente en la Equity
Solo se aplica cuando ha
dejado de ser Equity y se convierte en normas jurídicas complementarias o
rectificadoras del common law.
En la práctica hay que decir
que es poca la diferencia entre ambos sistemas. La regla del precedente en
materia legal también opera la interpretación de las leyes en el statute law,
pero por carecer de fundamento ha recibido críticas por que hay un riesgo de
disposiciones legales invadidas por disposiciones jurisprudenciales e
igualmente subyace un riesgo de que se esfume el espíritu de la ley.
2da Fuente del Derecho
Inglés: La Ley
Junto a la ley existen las
más diversas disposiciones reglamentarias promulgadas por las autoridades de
ejecución de una ley. Esto
se le llama delegación subsidiaria.
En Inglaterra no existe como
escrita sino un conjunto de normas legislativas y jurisprudencia que garantizan
las libertades fundamentales y ponen límite al arbitrio de las autoridades.
El parlamento no tienen otro
control que sea el de la opinión pública y la teoría clásica ve en la ley una
fuente secundaria del derecho inglés que aporta “errata” (comentarios)
“Addenta” (aditamentos)
No debe buscarse en la ley
los principios fundamentales de derecho. La ley es una obra de un
parlamento soberano que representa toda la nación y que merece mucho respeto. Serán aplicadas de manera
estricta por los jueces, razón por la cual se debe ser muy cuidadoso la
realizarlas. Se
podría decir que la ley es un derecho extraño al derecho inglés y solo será
incorporado al sistema en la medida que son aplicadas.
Se citará la sentencia y no
el texto legal, y será en esa medida que el jurista le encontrará sentido.
Importancia actual de la
ley.- Desde
hace cien años se ha producido en Inglaterra un extenso movimiento que
importantiza la ley. Después
de la guerra se multiplicaron las leyes de administración y las leyes de
carácter dirigista y socialista.
Están muy alejadas del espíritu liberal del common
law.
Esta ley ha venido a regular
las relacines entre ciudadanos y la administración en ciertos sectores que son
nuevos en la vida pública y podríamos decir que surge en Inglaterra la
necesidad de constituir una sociedad nueva influenciada por la legislación. La seguridad social en
materia de urbanismo, en materia de reforma del sistema educativo y sanitario,
en materia de transporte.
Es casi imposible aplicar un
principio de interpretación tradicional, tanto más que el parlamento exige que
esta legislación sea aplicada respetando el espíritu de su elaboración.
El “law commission act” es
una nueva administración encargada de estudiar, modificar a fondo la
interpretación del derecho inglés, aunque se reconozca que lo esencial será
transformar junto con el espíritu de la ley, el espíritu de los jueces y el
espíritu de los juristas.
De esta forma se cosntruye
un sistema complementario de normas prescritas por el legislador o la
administración que incluso guarda cierta analogía con el derecho francés, aunque
no exista en Inglaterra un sistema administrativo independiente del sistema
judicial. El
poder judicial controla de modo soberano la aplicación de nuevas leyes.
Puede ocurrir que este
control tenga un ámbito limitado de competencia, incluso podría ocurrir que se
limite a un control sobre los procedimientos.
Así el derecho
administrativo viene siendo aplicado por comisiones diversas y surgen los
public officers lawyer. En
consecuencia puede apreciarse el papel de la legislación con un rol más
importante que lo que la tradición le atribuyó.
Cómo se citan las leyes.- Se citan sin distinción de
fecha exacta mediante una breve indicación prevista en uno de los artículos d
ella ley, ejemplo mediante el “Local Gouverment Act” los artículos son
denominados “sections” (s), los párrafos son diferenciados por “subsections”
(sub).
3era. Fuente del Derecho
Inglés: La Costumbre
Es de importancia
secundaria. Nunca pasó de ser una ficción cuyo objetivo era apartar a los
jueces de la ficción. El
derecho inglés era consuetudinario antes del common law, este es esencialmente
un derecho jurisprudencial basado en la razón como sustituto de la costumbre.
Existen en Inglaterra
costumbres de carácter local, y cabe señalar que en el 1265 una norma declara
el carácter inmemorial de la costumbre, declara que esta constumbre era la
existente hasta 1189.
La costumbre hoy no es
obligatoria si se prueba su existencia antes del 1189. Numerosas costumbres han
sido sancionadas por los tribunales, por las leyes lo que hace que pierdan su
carácter consuetudinario.
Las costumbres locales son
diferentes a las mercantiles, solo es el carácter inmemorial de la costumbre
solo aplica a las locales.
La importancia de las
costumbres hoy podríamos ilustrarlas con varios ejemplos sin importar señalar
su importancia en la vida inglesa y no en el sistema jurídico, sin embargo
podríamos citar en materia consitucional el carácter casi absoluto de la
monarquía inglesa, por ejemplo los ministros son los comisarios de la reina, y
pueden ser destituidos por esta.
Los navíos de guerra y los edificios son de la
reina, a los funcionarios se les paga por “ex-gratia” de la reina.
Hay que tomar en cuenta las
“convention of constitution” derivadas de las costumbre y que dominan la vida
política inglesa. Otro
ejemplo en el ámbito penal son las prácticas de la policía denominadas “judges
rules” que tienen un carácter no jurídico y su origen se encuentra en un
prefacio de un libro publicado en 1882 .
Otro ejemplo en materia
laboral es que las convenciones entre patronos y obreros son consideradas como
compromisos de honor. En la vida social hay numerosas costumbres que no se
dudan (tea time).
4ta. Fuente del derecho
inglés: La Razón
Tiene sus orígenes en el
common law. Sigue
siendo una fuente importante del sistema, los tribunales tienden a llenar las
lagunas del sistema. El
sistema casuístico inglés genera lagunas que la razón debe suplir.
Las lagunas es la búsqueda
de la razón más razonable en un litigio cuando no existe nungún precedente ni
ninguna costumbre ogligatoria.
Es un ejercicio que busca la
solución más armoniosa con la norma existente, y para aplicarla hay que buscar
los principios generales de la norma existente, y tendrán que recurrir a los
“obiters dictum” como las obras doctrinales. En conclusión el sistema
inglés es un sistema jurisprudencial y no consuetudinario.
El common law determinó el
fin del derecho consuetudinario.
La ley en Inglaterra no está consignada en códigos,
en derecho inglés la regla del precedente no se aplica con automatismo. Su fin es ofrecer los
cuadros fundamentales. Es a su vez la técnica fundamental del derecho inglés. En Inglaterra no se hablará
de cambio fundamental, sino de evolución jurídica por medio de las
distinciones.
5ta. Fuente del derecho
Inglés: La Doctrina
La doctrina ha sido
subestimada en Inglaterra, aunque ciertas obras han recibido el título de “book
of authorities” y estas gozaron de gran autoridad. Desde el siglo XIX las
universidades los textos. Las
universidades no enseñan procedimiento.
El derecho de los Estados
Unidos.-
En lo que respecta a la
formación del sistema americano podemos distinguir varios momentos:
El derecho indígena.- Era un
derecho consuetudinario, que todavía hoy goza de independencia, este derecho se
le aplica los indios de las reservas, y a los extranjeros (aquellos que no son
indígenas) que están allí. A diferencia de la relación de los indios en los
estados de la unión.
Presencia francesa (desde
Canadá hasta Loussiana).- En
Loussiana se aplicaba la costumbre de París, en noviembre de 1503 Francia vende
Loussiana a EU, por la presencia francesa el derecho francés mantuvo
importancia, así en materia de familia, regímenes matrimoniales, sistema de
bienes, y una influencia del common law en materia de responsabilidad
delictual.
Aplicación del derecho
español.- En
una parte del territorio subsisten rastros de este derecho, en Florida, Nuevo
México, Texas, sobre todo en materia de sucesiones.
Colonización Inglesa.- El principio que aplicaron
los colonos era que el derecho inglés debía ser aplicado en las colonias.
El primer establecimiento
inglés data del siglo XVII, y así se fueron estableciendo las 13 colonias, y el
caso de referencia de la época fue un caso resuelto en 1608, y fue el caso
“Calvino” que establecía lo siguiente: El common law era en
principio aplicable a la colonia, y que también eran aplicables las leyes
anteriores. Establecían
el principio de que el common law solo era aplicable en las colonias en la
medida en que se adapten a las condiciones de vida de las colonias.
En el siglo XVIII las normas
del common law se adaptan poco a las condiciones de vida de los colonos. Las normas existentes eran
nombradas en el seno de una sociedad feudal, mientras los problemas de los
colonos eran problemas nuevos, que no necesariamente tenían solución en el
common law y por lo demás estos no consideraban que este les ofrecía una
protección importante en materia de libertades individuales. En consecuencia la
ignorancia del common law será el factor más importante.
Los colonos aplican un
derecho primitivo fundado en la
Biblia y en l discreción de los magistrados. En reacción a
esa discrecionalidad se inventó una codificación del derecho. En 1634 se publica un código
en Massachusetts, en 1682 en Pennsylvania.
En el siglo XVIII mejoran la
calidad de vida, se transforma su economía y transforman sus sentimientos. Lo que trajo muevas
necesidades del derecho y conllevó una evolución del mismo. El common law comenzó a
considerarse de manera distinta, aunque habían pocos juristas o profesionales
con formación jurídica que dificultaban el mejor desarrollo.
La independencia
norteamericana en 1776 crea condiciones nuevas, la amenaza del derecho francés
se ve atenuada y la independencia imponía y generalizaba un derecho americano
autónomo donde el ideal americano y el sentimiento nacional favorecía la
codificación. No obstante los EU terminan aliándose al common law por las
siguientes razones: si bien era fácil cambiar los términos jurídicos era más
difícil prescindir de los conceptos y las técnicas; otro factor era la lengua
inglesa; igualmente el flujo de rea jurisdicción, hicieron que los EU
conservaran conceptos, razonamientos y teorías de las fuentes del derecho
inglés.
Sin embargo existían también
fuentes de diferenciación al derecho inglés aplicado en EU al que era aplicado
en Inglaterra, pero nadie intentó aplicar el derecho inglés posterior al 1776.
Los EU de las 13 colonias
distan mucho de los EU de hoy día.
Así tenemos que la industrialización y los hábitos
de vida generan problemas diferentes y el derecho de los EU no puede ser el
derecho inglés. Pese
a esa diferenciación la influencia inglesa constituyó un modelo para los
americanos que adoptó un derecho menos formalista, aboliendo el sistema de
Equity. Existe
también legislación, lo que permitió
la aprobación de leyes y que permitió la
simplificación del sistema.
Continuó la evolución
iniciada en el siglo XIX en Inglaterra y el siglo XX caracteriza una tendencia
a reformar la sociedad por el derecho. Un sistema administrativo nuevo.
Finalmente la originalidad
del derecho americano tiene que ver con algunos razgos que hoy se manifiestan
esencialmente en un desprecio por las traducciones, y que los EU son una
república con un presidente, es una nación federal, sus estructuras económicas
corresponden a la estructura de la primera potencia mundial, su población y su
composición étnica, la religión, la propia lengua no es la misma, y todo esto
conlleva problemas diferentes, estructuras jurídicas diferentes y una formación
de juristas diferentes.
Estructura del Derecho
Americano
Está centrada en la
característica que viene dada entre el derecho federal y el derecho de los
estados.
Por su estructura el derecho
de los EU pertenece a la familia del common law, es un derecho jurisprudencial. Con el derecho inglés
comparte una misma concepción del derecho de su misión y de sus conceptos al
igual que una misma concepción con relación a la norma jurídica no existe
distinción de derecho público y derecho privado, al igual que se desconoce la oposición
entre normas supletorias y normas imperativas para ambos derechos.
La norma legislativa es
vista con reserva hasta no ser asimilada e interpretadas por los tribunales. Si no existiera precedente
los juristas americanos dirían “there is no law to this point”.
Pese a esa estructura
análoga con el derecho inglés existen diferencias entre ambos derechos.
El derecho federal y el
derecho de los estados
Esto presenta un problema de
2 aspectos para la atribución de competencias. En qué materias el poder
legislativo puede establecer leyes federales o de los estados. Un segundo
aspecto del problema lo constituye la competencia de la administración para
establecer reglamentos.
Sin olvidarnos que en EU las
leyes y los reglamentos son solo correctivos del derecho jurisprudencial cuya
composición primordial son los precedentes y la razón. En consecuencia cabría
la pregunta que si el common law se concibe dentro del marco de lo federal o
dentro del marco de los estados.
El cumplimiento de las leyes
o el Statute Law
Existen materias de
competencia exclusiva para los estados de los EU y otras de competencia
exclusiva de la federación de las autoridades federales, otras podrán ser
regidas por ambos.
La determinación de estos
aspectos importa mucho en el derecho americano por que la constitución
americana de la cual los tribunales ejercen un control directo de
constitucionalidad y en consecuencia la violación del composición de atribución
podría recibir una sanción y en consecuencia los tribunales se verán obligados
a declarar la inconstitucionalidad de la ley o la resolución y los tribunales
por su parte no aplicarán estas disposiciones si las autoridades la hubieren
adoptado rebasando sus poderes consignados en la constitución.
La composición legislativa
de los estados y en qué materias puede legislar el congreso.
La composición legislativa
del congreso será la excepción. La
décima enmienda de la constitución dice: Los poderecs que la constitución no
delega en los EU y cuyo ejercicio no está prohibido a los estados corresponde a
cada uno de los estados.
Ultimamente se observa una
ampliación de la competencia de las autoridades federales, y actualmente goza de una
competencia realmente extensa.
La constitución de 1787
limitaba esa competencia y a esta constitución se le ha adicionado 24
enmiendas, 10 de ellas relativas a los derechos de las personas. Estas enmiendas surgen luego
de la guerra de la recesión, luego de estas enmiendas los tribunales federales
tienen una competencia especial con relación a los derechos y libertades
individuales, conocido en el sistema americano como “civil right”.
Igualmente la interpretación
de los tribunales con relación a la interpretación intensiva de la composición
de las autoridades federales; y esta se ve reforzada por la opinión pública
americana y por el desarrollo económico de los EU.
Importancia del derecho de
los EU
Hay que señalar que este
derecho es el que los ciudadanos le otorgan mayor importancia. Esto se ocupa de
materias como la familia, las sucesiones, los contratos, los delitos y el
derecho federal solo interviene en estas materias de manera excepcional, por
ejemplo para garantiza la salubridad y no peligrosidad de ciertos productos;
para ejecutar la decisión, para poner freno a la explotación.
Hay que señalar que los
estados tienen una competencia residual en las materias en que le congreso
puede legislar. No
se les prohibe por ejemplo adoptar disposiciones que complementen las del
derecho federal o que vengan a compensar lagunas de este, por ejemplo en
materia de impuestos federales vs. Impuestos estatales; numerosas materias el
congreso de EU se ha abstenido a legislar por que no hay que olvidar que la
codificación y la ley son vistas con ciertas reticencias. En el sistema penitario por
ejemplo el congreso tiene facultad de reglamentar todo lo relativo al comercio
exterior y al comercio inter-estados.
No existe ley en EU relativa
a los efectos de comercio, a la compraventa o a los conflictos de leyes. Hasta
1938, no ha existido un derecho procesal de carácter federal que no fuere el
aspecto relativo al conjunto de normas que regulaban el tribunal supremo de EU.
La jurisdicción federal
debía referirse a veces al procedimiento del derecho de los estados, sin
embargo la competencia desigual no ofrece contornos del todo claros, por
ejemplo en ausencia de leyes federales los estados no pueden dictar normas en
contra del espíritu de la constitución. No pueden obstaculizar el
comercio interestatal y si han juzgado una ley estatal podría ser
inconstitucional aunque no fuere incompatible con las disposiciones del derecho
federal.
Problemas del common law en
la estructura
Existe un common law en EU. Su derecho sustantivo está
constituido por un cuerpo de derecho no escrito que se encuentra en las normas
declaradas por los tribunales y los principios que se derivan dela aplicación
de estas normas.
El common law se concibe en
los EU con un sentimiento de unidad que el propio common lawyer experimenta y,
que se complace en que la razón sea descubierta por la prudencia de los jueces.
No seria admitido comparar
el common law entre los diferentes estados, sino que lo propio es concebirlo
como un sistema federal.
Igualmente el common law
supone la existencia de una jurisdicción en la realidad es indispensable que
exista un órgano competente para formular normas y establecer principios. En consecuencia el common
law ha sido descubierto por los tribunales de justicia y se confunde con las
normas de estos no se identifica como una razón concebida de modo abstracto
sino que la razón es la de los tribunales la cual sufre transformaciones.
Competencia de la
legislación federal y la competencia judicial
La jerarquía de la
jurisdicción federal es deferente que la delos estados, no existe concordancia
entre las materias que son competencia legislativa del congreso y las que son
competencia de las jurisdicciones federales.
Una jurisprudencia de 1842,
de Swift vs. Tyson sentó la jurisprudencia quelos tribunales federales podían y
debían actuar conforme al common law, no obstante esta solución no se considera
aplicable en general por que tiene una segunda consecuencia de orden práctica
que podría ser dualidad en la solución jurídica, y consecuencia de orden
constitucional ya que esta no había permitido en la creación de un derecho
federal un congreso que no pudiera legislar. La jurisprudencia de 1938 en
el caso Erie Railroad vs. Tompkin se opuso al common law federal en los
siguientes casos:
A falta de ley escrita
aplicable al caso, el juez federal debía aplicar el common law. En este caso era igual al
general law delos EU y diferente a la jurisprudencia de los EU.
Hay que decir que alarmó la
no existencia de un derecho federal común pero el verdadero alcance de esa
sentencia solo vino a rechazar una determinada manera de concebir la unidad del
derecho americano no constituye en sí una negaciónde la unidad del common law.
En consecuencia para
estudiar un problema juridico en EU la base de estudio está en el derecho de
estados en armonizar las diferentes decisiones y en el caso de dos sistemas
contradictorios para el jurista americano será la correcta y otra no y
hablarían de un bad law.
No existe en EU un common
law federal y el derecho de cada estado debe considerarse idéntico.
La jurisprudencia en EU,
para la armonía del common law debía ser una jurisprudencia estatal y no
federal. Los
tribunales de los estados, en el desarrollo del common law en aquellas materias
en la que no puede legislar el congreso igualmente deben advertirse la
existencia de un derecho común federal en las materias competentes de los EU en el
plano federal cada estado tiene su propio sistema.
A los jueces se les exige
conocer el common law de un estado a otro, pero cuando se trata de leyes ese
conocimiento no es exigible. La parte que pide la aplicación de otra ley debe
probar su existencia y el contenido de la ley. El juez no puede aplicarla
de oficio.
Actualmente existe un
movimiento legislativo para transformar esta situación y tomar como medida
judicial los “notice”. Otra
diferencia de estructura lo constituye la Equity en los estados. La competencia delas
jurisdicciones de la Equity
debía admitirse en los casos en que el derecho no ofrecía ningún remedio, y así
se aplica en materia de anulación de matrimonio, autentificación de testamento.
Hay diferencias estructurales
en cuanto al derecho constitucional y el derecho administrativo, por que los
problemas en EU e Inglaterra son distintos.
Otras diferencias:
La aplicación del derecho
administrativo supone el conocimiento de las grandes comisiones federales o
estatales. El
derecho laboral, de sociedades y bancario difiere mucho del sistema inglés. Las reformas procesales
realizadas en EU, la terminología jurídica, un mismo término expresa dos cosas
distintas en ambas naciones.
Las fuentes del derecho de
los EU
1. La Jurisprudencia
2. La Legislación
La jurisprudencia como
fuente del derecho en EU tiene diferencia con el derecho inglés. Los tribunales supremos de
los EU y los de los estados no se consideran vinculados.
La organización judicial de
los EU implica jurisdicciones federales y estatales. Las jurisdicciones federales
pueden conocer muchos casos en primera instancia, aunque existe en EU una doble
jerarquía.
Dentro del ámbito de los
tribunales federales existen múltiples jurisdicciones llamadas jurisdicciones
tradicionales o de derecho común.
El tribunal de base es el de
distrito, de los cuales existen 100 en los EU. Estos tienen su interior las
“divisions”, actúan como jueces únicos, el trabajo lo pueden preparar los
comissioners que en ocasiones pueden estatuir en lugar de los jueces. Tienen un carácter
itinerante. Cada
año debe celebrarse una audiencia en cada una de las divisions del distrito. Sus decisiones pueden
recurrirse en las cortes de apelación, y estas a su vez ante le tribunal
superior de los EU.
Las cortes de apelación son
más o menos 11 y sus decisiones son adoptadas pro tres jueces.
El tribunal supremo tiene a
al cabeza un jefe de justicia (chief of justice) y 8 associates of justice. Este tribunal ha tomado
algunas medidas para agilizar la necesidad o el requisito de poder obtener el
“writ of certiorari” haciendo valer el special and important reason si se
quiere que el tribunal conozca el asunto. El tribunal conoce unos
2,500 casos al año, pero solo retiene un 13% de los casos que llegan por esta
vía, pese a que solo se necesitan 4 votos para retener un asunto. El tribunal solo dicta
sentencia en 150 casos al año, y los demás casos no estiman importante su
intervención y lo hace constar.
Los tribunales federales
especiales
Tienen un papel propio
dentro de las jurisdicciones estatales en los territorios o distritos
federales. Son
jurisdicciones competentes en los casos en los que está envuelta la
responsabilidad del estado, “courts of claims” (cortes de daños y perjuicios). Son competentes en materia
fiscal, aduanas y patentes, competencia atribuida mediante leyes especiales en
organismos administrativos subordinados al congreso de los EU. La apelación se
hace en los tribunales federales ordinarios.
Jurisdicciones estatales
Cada estado tiene su
jurisdicción estatal propia, en unos casos encontramos dos jurisdicciones, en
otros tres. En
la cúspide, en 39 de los estados un tribunal supremo estatal, en algunos casos
llamados “court of errors”. Existen
jurisdicciones de excepción muy variadas, en lo civil, en lo penal y en unos 10
estados existen jurisdicciones especiales de Equity.
En Nueva York hay una
organización judicial formada en el año 62 con cuatro cortes supremas, con una
división de apelación ”apellate division” recurrible en una situada en Albany. Existen otras jurisdicciones
inferiores.
El Jurado
Se conserva mucho más viva
en EU que en Inglaterra. Está
garantizada por la 7ma. Enmienda de la constitución, que estipula que todo
ciudadano puede exigir que el asunto sea juzgado por un jurado. Existen dos condiciones para
esto:
1. Que no sea un procedimiento d ella
jurisdicción de la Equity
2. Cuando el interés del litigio sea superior a
las US$20, pero mediante algunos procedimientos indirectos se ha conseguido
limitar recurrir al jurado de una manera tan abierta.
Diferencia entre tribunales
federales y tribunales estatales
En principio la jurisdicción
estatal es la competente, y las federales sonl a excepción. Para reconocer la existencia
dela competencia federal se verificará su base legal, que debe estar consignada
en la constitución o en las leyes del congreso basada en la constitución,
mediante la cual sea competente el tribunal federal.
Frecuentemente se reconoce
competencia federal por la naturaleza del litigio, sea por que esté consignado
en la consititución federal o leyes federales.
Por la persona litigante, se
verificará el interés de los EU, si se trata de un diplomático, o si está
envuelto en el litigio ciudadanos de estados diferentes.
El interés envuelto en el litigio
debe sobrepasar 10 mil dólares, pero aún así su competencia raramente admitida,
las partes podrán ir a la jurisdicción estatal, a partir de las cuales es
posible un recurso ante el tribunal supremo del estado.
Solo se aceptará el recurso
al tribunal superior estatal si existe un asunto fundamental que interese a la
constitución o la ley federal. Si
el asunto no puede establecer en primera instancia por la jurisdicción federal
la decisión del tribunal superior estatal será definitiva.
Las jurisdicciones federales
suelen conocer asuntos relativos a la actualidad política, actividades de vida
pública, integración racial, control d ella constitucionalidad de las leyes,
aplicación de leyes anti-trust.
La descentralización
judicial
Contrariamente a Inglaterra,
donde Londres concentraba casi todos los tribunales, en EU existen tribunales
en todo el territorio, con modos mucho más flexibles basados en la autoridad
dela decisión judicial, y en poder garantizar la regla jurídica con una
preocupación por la uniformidad del derecho.
Legal Profession
La legal profession es el
concepto genérico de la profesión de juristas en los EU. Todas los actos son
controlados por los tribunales. La cláusula del libre comercio (profesiones
liberales) no se aplica a los abogados de los EU.
La formación y organización
profesional en los EU es diferente a Inglaterra. Las condiciones para el
ejercicio de la profesión varía según los estados, el que es abogado en un
estado no puede ejercerlo en otro.
Debe pagar tasas para su inscripción en la nómina de
abogados para ejercer ante el tribunal superior federal. Debe también pasar un examen
autorizado bajo el control de los tribunales. El título universitario no
es un requisito suficiente, solo es suficiente en un 50% de los estados.
Las escuelas de derecho
Son muy variadas y tienen
prestigios muy distintos, lo más importante es que tienen en común que debes
ser miembros dela Association
of American Law of Schools (AALS). También han recibido la
aprobación del American Bar Association. Estas dos cosas constituyen
una garantía. La
formación de los abogados en EU está orientada a los que van a ejercer la
profesión, no se ocupan de la cultura general, se supone que eso lo han
aprendido en el College, su enseñanza está orientada a la práctica y al método. El método usado por ellos es
el case methood. Es
estudiante debe haberse leido un número de decisiones y artículos, los expones
en clases demostrando el problema que ha identificado en el caso, los intereses
en juegos, y formula preguntas, tiene un carácter técnico y práctico. Los cursos magistrales son
la excepción. Tiene
una extensa gama de materias a escoger, y se supones que ha recibido una
formación previa.
El lawyer americano solo lo
será cuando sea admitido en el examen del poder judicial (Bar exam). Trabajará en un buffette que
tratará de darle una especialización, así tendremos al trial lawyer, abogados
en asuntos contenciosos, abogados en empresas públicas o privadas, y los
honorarios son en función de lo que le hacen ganar al cliente (contigent fee)
lo que sería ofensivo en Inglaterra.
El juez americano
Hay dos categorías: los
federales y los jueces estatales.
Los jueces federales se
parecen por su prestigio a los jueces ingleses son elegidos por el gobierno
entre los lawyers, con experiencia y fama. Su nombramiento es
vitalicio, los justice del tribunal superior se ejecutan algunos entre
universidades de mucho prestigio y entre profesores universitarios.
Los jueces estatales, en
unos 40 estados son elegidos por sufragio universal directo , sin buenos
resultados. Esta
elección ha sido criticada, pero ha sido mejorada aumentando el grado de
independencia de los electores que en algunos casos ratifican la designación
del gobernador . Se
le aumentó la duración en sus funciones, y en otros casos necesitan la
aprobación previa de la
Asociación de juristas del estado, lo que hace que gocen de
más prestigio.
Reglas del precedente en los
EU.
Opera de manera diferente
que en Inglaterra, no tiene tampoco el mismo rigor, esto por la estructura
federal, por la diferencia entre los estados por demás la aplicación de esta
regla en EU opera con limitaciones puesto que no hay vínculos entre el tribunal
supremo federal y
los tribunales estatales.
Los estados son soberanos.- Esta regla solo funciona en
materia de competencia de los estados en jurisdicciones de estos con sus
respectivas jerarquías. Las
jurisdicciones federales aplican la regla del precedente cuando aplican la
legislación determinada de un estado.
Los cambios jurisprudenciales
no so excepcionales. El tribunal superior de los EU interpreta con liberalidad
la constitución y a su vez los tribunales estatales reciben presión delos
juristas para mantener la unificación del common law. La posibilidad de adaptar la
constitución es una garantía a la estabilidad de las instituciones políticas. El alcance real de la regla
del precedente es que esta no es absolutamente necesaria al common law, aunque
los tribunales son cuidadosos en introducir cambios jurisprudenciales,
procurando así guardar el equilibrio entre la seguridad jurídica y la evolución
del sistema.
“Restatement of the law” es
una empresa privada que tiene por fin exponer en forma sistemática el common
law. Es
una obra del American Law Institute, de las cuales se han publicado unos 19
volúmenes.
En materia de competencia
delos estados el retatement trata de exponer las soluciones más armoniosas como
el common law. A
su vez estos 19 volúmenes están completados por otras dos series llamadas
Restatement of the Courts y el Stage anotations.
El primero de ellos indica
casos en que el restatement ha sido citado como doctrina, haya sido aceptado o
rechazado. El
segundo muestra en qué medida las normas recopiladas por el restatement son
observadas en los diversos estados. A estos se le han publicado suplementos que
han agregado correcciones y aclaraciones a los diversos volúmenes del
restatement.
Por otra parte se ha
emprendido una nueva edición del restatement y gozan de gran prestigio, y son
distintas a la metodología de la codificación. Permiten encontrar de manera
ordenada las decisiones importantes en los casos considerados.
La primera y más importante
de las leyes americanas es la constitución, promulgada en 1787, que no
solamente es su carta política sino su acto fundacional. Las 10 primeras enmiendas
fueron votadas en 1789.
Desde el año 1803 existe el
control constituciones de las leyes por vía judicial mediante el famoso caso
“Marbury vs. Madison”.
La fuerza del common law en
EU se deriva de la fuerza y el respeto a su constitución . La interpretación
constitucional en los EU ha sido bastante flexible. Se pueden ilustrar en tres
cláusulas:
1. Commerce Clause (Libertad de comercio)
2. Due Process of Law (Debido proceso)
3. Equal Protection of the Law (Igualdad de
todos ante la ley)
La interpretación de otras
leyes
Las
leyes solo se integran al sistema cuando son interpretadas por los tribunales y
los criterios clásicos de interpretación siguen siendo respetados.
Los
métodos de interpretación han contribuido al derecho administrativo. Así se han desarrollado un
cierto número de comisiones con el objetivo de aligerar el trabajo de los
tribunales y asegurar la ejecutoriedad tanto en el derecho federal como en los
derechos estatales.
En
el plano federal el poder reglamentario no está vinculado al poder ejecutivo y
la doctrina americana ha desarrollado un cuarto poder, que es el poder
administrativo.
Ese
poder administrativo aunque está confiado al ejecutivo es ejercido y ejecutado
bajo el control de las comisiones, así tenemos la comisión interestatal de
comercio, la comisión federal de comercio y la comisión nacional para las
relaciones laborales. Estas
comisiones serían creadoras de una nueva equity y el derecho administrativo
tiene un carácter tanto administrativo como jurisdiccional y funcionan bajo el
control de los tribunales de justicia.
Los
Códigos Americanos
En
EU hay una gran proliferación de leyes y la tendencia es compilarlas de manera
oficial o privada. Esta
compilación es distinta a los códigos y su plan es elaborar un orden alfabético
por materias y su objeto es clasificar las leyes americanas, con excepción de
common law (jurisprudencial) aunque algunos estados intentaron proyectos
codificadores. Esta
proliferación de leyes conlleva problemas que amenazan la unidad de derecho
americano y para compensar ese riesgo la tendencia es proponer a los estados
legislaciones uniformes o leyes modelos como es el caso de código de comercio. No obstante este esfuerzo
nada garantiza la unidad de la interpretación de las leyes.
El
desarrollo del derecho federal hace intervenir al congreso en las materias en
la que la uniformidad es necesaria tratando de preservar la unidad del derecho
americano.
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